记忆中的“A漫”

读高中的时候，最喜欢逛的就是校门口角落里的那间书店。

书店老板是一个黑黑瘦瘦的中年人，厚厚的黑框眼镜，宽宽皱皱的衬衣。

进书店最常是为了《海贼王》、漫威系列。有时候，看四下没人，几个男生也会嬉笑着说，老板，有没有更刺激一点的啊？

老板嘟哝一句，满十八岁了吗？然后从里面的隔间里拿了两本颜色鲜艳的漫画书，套进塑料袋里面。

一本漫画足够一个宿舍传阅一个礼拜了。

 

读大学的时候，有一次，刑法老师在课堂上竟然缴到了一本成人漫画。

老师很严肃地教育了这位同学，说你知道吗？二十年前，看这种书会被定流氓罪，是要枪毙的！

然后把书丢回给同学，笑笑地问，是日本版的还是香港版的？

课堂上一阵哄笑。

趁着这个机会，老师解释了当年的流氓罪以及不可思议的案例。

我们才知道，二十年前，看黄色书刊、在家里开舞会是要被判死刑的。

 

被关押的书店老板

当我第一次在看守所看见老涂的时候，忍不住笑了一下，有一种亲切感。

因为他跟我记忆中的书店老板像极了。

老涂就是一家小书店的老板，去年因为涉嫌走私淫秽物品罪被抓，已经起诉到了法院。

在此之前的一个月内，他写了好几封信给我们和他的家人，说要请我们做律师，因为他觉得我们帮他同仓的一个仓友辩护得很成功。

 

他含着眼泪说了案件的经过。

“去年在网上找台湾的“陈老板”订了一批“A漫”（成人漫画），这种“A漫”在台湾是合法的，他负责寄过来。

谁知道，漫画没收到，海关的警察就找上门来了。

我也知道这是违法的，但是现在开书店很难维持了，客人有需要，但是没想到这么严重啊！”

 

我们完全能理解老涂的心情，他无法接受面临的刑罚。

根据司法解释，黄色书刊超过1000本以上的，判处十年以上有期徒刑。

根据海关提供的鉴定结论，老涂订购的成人漫画刚好超了1000本。

 

我们联系了负责这个案件的公诉人。

公诉人说，只要老涂肯签认罪认罚协议，我们可以认定他是从犯，建议法院量刑7年。

我们表示理解，在我们这些习惯了数量对应刑期的法律工作者看来，公诉人的决定已经算是人性化了。

我们在看守所认真做老涂的工作。

“老涂，你确实也是有订成人漫画，如果官司打输了，你会被判10年以上的，现在公诉人的建议你要好好考虑啊！”

老涂哭着说，七年啊，我老婆没有工作，还有两个小孩要读书，她们怎么办呢？我实在签不下去啊！

最后，老涂咬咬牙说，如果公诉人量刑建议是5年，我就同意签认罪认罚协议。

我们和公诉人求情了好几次，反复讲老涂的困难。

公诉人的态度很明确，说你是律师，应该很清楚法律规定，7年不可能再低了。

认罪认罚的谈判最终没有达成一致。

 

老涂不甘心，这种身处绝境渴望奇迹的心情也许只有律师才能体会。

同仓人的轻判给了老涂希望，但是辩护成功的偶然性，有时候让人感觉就像守株待兔一样。

我们成为了他抓住的最后一根稻草。

 

寻找程序中的突破口

我们认认真真地梳理着这个案件。

先从案发开始吧。

根据材料显示，海关在日常检查中，发现了十几箱疑似成人漫画的书籍，马上扣押，并电话通知了货物代理公司，但是没有出具任何扣押手续。

三天后，货运公司的代表到场，发现书籍已经被海关工作人员开箱检查清点完毕，而且将两个不同托运人的书籍混在了一起，无法区分了。

货运公司的代表提出异议，拒绝在《查验记录》上签名。

根据《刑事诉讼法》的规定，公安机关勘验、检查时，必须要有见证人的参加，并且在勘查笔录中签名或者盖章。

很显然，侦查人员没有履行上述的法定扣押、勘验、检查手续，程序违法。

 

再从侦查人员追查成人漫画的收货人的经过来梳理。

我们发现了一个有趣的事情，海关扣押到这批书籍的时候，上面并没有收货人的姓名和地址，也就是说订购书籍的嫌疑人不详。

于是，海关追问货运代理公司，但是货运公司也不知道要将书籍交给谁，因为托运公司还没有发来收货人的姓名和地址，书籍就被查扣了。

海关再追问托运公司，托运公司也不知道，因为是一家香港的公司托运过来的，香港的托运公司也还没有告知收货人的姓名和地址。

几经周折之后，有一个自称是台湾某公司的人从台湾向海关寄送了三份《寄货说明》，说受匿名人士的委托，将该批书籍寄往大陆，寄送地址就是老涂的地址。

老涂也在书籍的照片上签认：这批书籍就是我在网上订购的成人漫画。

看起来似乎真相大白了，但是，我们发现了两个问题：

一是《寄货说明》属于境外证据，海关没有通过国际司法互助的程序来收集，邮寄和出具文件的人身份不详，来源不明。

根据《刑事诉讼法司法解释》第405条的规定，这种境外证据不得作为定案的根据。

二是，老涂从未见过订购的书籍，没有书的名目和数量，怎么能确定这就是他订购的书籍呢？

我们问老涂，老涂说，我也不能确定，但是我确实也是向台湾订购了一批成人漫画，海关说就是这一批，我就签认了。

我们再认真核对，发现被查扣的这批书籍是在3月31日从台湾开始发货的，但是老涂是在4月份才付款订购成人漫画的，而且老涂在笔录中多次说是先付款后出货的，这看起来时间不对啊。

也就是说，扣押的这批成人漫画不一定是老涂订购的那批货。

 

再从让人比较好奇的“鉴黄”程序来梳理。

案卷中有一份《审查鉴定书》，鉴定认为涉案被扣押的漫画书籍是淫秽物品，落款盖有“某海关缉私局淫秽物品审查鉴定专用章”，但是没有“鉴黄师”的资质证明文件。

根据《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第五条，“淫秽出版物、色情出版物由新闻出版署负责鉴定或者认定。新闻出版署组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，承担淫秽出版物、色情出版物的鉴定工作。”

看来，海关缉私局无权对淫秽物品进行鉴定啊，《审查鉴定书》也不应该采用。

 

庭审中的争议

开庭的时候，公诉人显然没有料想到我们找出了那么多的问题，没有防备。

在最后的量刑辩论阶段，公诉人坚决否定了我们提出的从犯的辩护意见。

我们向法庭陈述，走私淫秽物品罪立法之后，随着社会的发展，现在社会大众在观念上对成人书籍的包容程度，已经有了很大程度的变化。如今对这种行为处以10年以上的重刑，反而会让社会大众难以接受。

公诉人回应称，刚才辩护人所提的观点，我非常惊骇，此前闻所未闻，我还不知道新中国成立至今，社会大众什么时候对黄色漫画大行其道已经包容和理解了？

说到这一点的时候，公诉人显得有点情绪激动。

公诉人的反应，让我们感到很担忧。

 

走出法庭，实习生突然问我们，从犯是认罪才有，不认罪就没有的吗？

我们没有说话，实习生又来一句，你说公诉人有没有看过成人书籍呢？

 

难过的结果

我们担忧的结果终于还是来临了。

法院判决老涂罪名成立，10年有期徒刑，罚金20万。

对于我们提出的境外证据的合法性问题，判决书没有作出回应，直接认定这批书籍是老涂购买的。

老涂拿着判决书嚎啕大哭。

他说，在我们仓里，受贿两千万才判10年，强奸才判4年，砍人重伤才5年，我订了一批成人漫画要判10年，还要罚20万，我一家老小怎么办啊！

 

侦查实验，意外的收获

我们怀着沉重的心情帮老涂上诉到了高院。

然后再把案卷抱出来，一页一页地翻，恨不得再从中挤出一点问题来。

看来看去，只有一份厚厚的《侦查实验笔录》了。

为什么会有侦查实验呢？

因为海关的工作人员在拆箱检查的时候，把两个不同收货人的成人漫画混在了一起，没办法区分了。其中一个收货人就被认定是老涂。

为了清点出两个收货人各自有多少成人漫画，海关专门做了一个侦查实验。

根据从台湾寄来的《寄货说明》，老涂有10箱，共300千克，另一个收货人有2箱，23千克。

海关将每一本书进行了称重，将每本书的重量进行登记，从重到轻排序，做了一个表格。

登记完成后，海关将排在前面的书籍重量进行相加，加到总重量为300千克时停止，然后再计算这300千克的书籍一共有多少本。

经过计算后，老涂的书籍刚好超过了1000本。

这个侦查实验简直就是现代版的“曹冲称象”。

但是这个侦查实验是具有科学性的，而且用重量较大的书籍来计算书籍的数量，书籍数量会相对较小，体现了有利于被告人的原则，精神也值得肯定。

我们一筹莫展，但还是按照工作习惯一份一份地去核对着。

突然间，我们眼睛一亮！

我们发现，由于海关工作人员的工作失误，书本称重的重量和表格中登记的重量不一致，错误的地方至少达到了60多本以上。比如：

在表格中序号为119的书，称重照片显示该书重量是402.5g，但登记为重量是227g【共5本】

登记重量的减少，必然会导致书籍数量的增加，排序也不再准确，整个侦查实验就不准确了，这对老涂是不公平的。

所以，侦查实验的设计虽然具备科学性，但是海关登记书本重量的严重失误，让侦查实验的结果出现了错误！

错误和转机通常都是出现在毫不起眼的地方啊。

我们太兴奋了，因为只要成人漫画的数量少于1000本，那么老涂就可以判刑低于10年了！

多少次刻板重复的核对，为的就是峰回路转的这一瞬。

 

我们赶紧将侦查实验存在的问题写成了一份质证意见，提交给了高院。

法官打电话来说二审不准备开庭了。

就在我们怀着忐忑的心等待二审的结果的时候，南方周末的一篇报道引起了我们的注意。

《耽美作者写黄文、卖黄书被判十年，网友为何觉得“重了”？》

我们心里有种释然的感觉，原来不是因为我们读书时有看过“A漫”的经历，我们才对老涂充满同情，广大的网友们也有同感啊。

 

我们因此梳理了一下“涉黄”文化物品类犯罪的立法经过。

1979年以前，根据刑法老师的说法，传播涉黄的书刊会被定流氓罪，可能是死刑。

1979年，新中国第一部刑法诞生，那个时候，贩卖淫书淫画的，最高可以判刑3年。

1997年，又出台了新的刑法，对于贩卖、传播、走私黄色书刊的，大幅提高了两档量刑，最高刑可以达到15年。

从1979年以前，到1979年，再到1997年，刑法从无到有，再到重新制定，每次大约间隔20年。

在刑法的变迁中，对于“涉黄”文化物品类的犯罪，可以明显看到社会道德观念对于刑罚影响的轨迹。

现在，距离1997年，已经21年了，对于涉黄书刊的社会道德观念已经发生了很大的改变，刑罚的力度是否需要重新评估了呢？

 

又看到了一篇出自检察官的网络红文，《我们办的不是案件，而是别人的人生》，深有同感。