在我们接触到的“套路贷”的案件中，几乎无一例外地与之前的民事诉讼案件密切关联，这成为了“套路贷”案件的一个明显标志，所以也几乎都与虚假诉讼罪、诈骗罪相伴随。也因为与民事诉讼密切相关，很多曾经代理过民事诉讼的律师也因此被指控为共犯，成为最多民事诉讼律师“沦陷”的一类案件。

最高院的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》对于“套路贷”的罪名适用作出了明确的提示性规定：如果认定被告人实施了“套路贷”，一般以诈骗罪定罪处罚；如果在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、虚假诉讼等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，数罪并罚或者择一重处。

即便被告人的行为被认定属于“套路贷”，且司法解释对于“套路贷”的适用罪名有明确的提示性规定，但是因为民事诉讼程序的复杂性，以及虚假诉讼罪和诈骗罪的特殊性，导致司法实践中发生了诸多争议，值得辩护律师深入去研究和争取。

一、如何确定虚假诉讼罪的适用边界？

1、时间的边界。

虚假诉讼罪是由《刑法修正案（九）》制定的新罪名，该修正案的施行时间是2015年11月1日，在此之前的行为不能被认定为是虚假诉讼罪。

2、行为的边界

虚假诉讼罪的规定是“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，何谓“捏造的事实提起诉讼”？这个罪名常常因此发生争议。

2018年10月1日两高颁布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》对此作出了详细的解释。根据该司法解释的规定，以及学界的通说，我们可以对此争议点梳理归纳如下。

    观点一：捏造的对象是事实，不包括理由。

民事起诉包括了事实和理由。所谓事实，是指作为诉讼标的的法律关系发生、变更或者消灭的事实，比如在借贷合同纠纷中合同约定的内容。所谓理由，指的是提出诉讼的原因与法律依据，比如提起离婚的理由是夫妻感情破裂。所以理由只是一种价值判断，而不是事实本身。即使理由是杜撰的、甚至荒唐的，也不能认为构成虚假诉讼罪。

所以在涉及“套路贷”的案件中，如果被告人曾经在民事诉讼中，要求对方承担高额罚息，理由是对方违约迟延还款，即便对方不存在迟延还款的情况，但是只要双方的借贷关系真实存在，也不能认定被告人构成虚假诉讼罪。

    观点二：捏造指的是虚构法律关系，不包括捏造部分虚假事实。

郎胜主编的《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社2015年第6版，第542页）指出：“如果民事纠纷客观存在，行为人对具体数额、期限等事实作夸大、隐瞒或者虚假陈述的，不属于这里的‘捏造’。”

司法解释对“以捏造的事实提起民事诉讼”的七种行为进行了列举，七种行为都属于“无中生有”型，即凭空编造不存在的事实，虚构民事法律关系。在七种行为之后，专门指出“隐瞒债务已经全部清偿的事实”，也属于“捏造事实”，由此也说明，隐瞒债务部分清偿的事实，不属于“捏造事实”。

所以，无论是学界观点还是司法解释，都可以确定，是否存在真实的法律关系，是否存在基本的民事纠纷，是区分虚假诉讼罪和一般妨害民事诉讼程序行为的界限。如果基本法律关系是存在的，为了获得对自己一方有利的判决，对部分事实作出过虚假的陈述，不构成虚假诉讼罪，但是法院可以对行为人采取罚款、拘留等司法处罚。

在涉及“套路贷”的案件中，我们常常会遇到这样的案例：出借人提起民事诉讼追讨借款，借款人向法庭答辩称，实际利率比合同约定的借款利率要高，属于高利贷，不受法律保护，而且出借人先预收了部分利息。但是出借人或者代理人在法庭上否认，并且拿出借款人签署的借据等予以证明。后来公安机关查明借款人陈述的这些情况是属实的，出借人的陈述是虚假的，从而认定出借人构成虚假诉讼罪。但是由于双方确实存在真实的借贷关系，所以我们认为，出借人以及其代理人的行为还不足以构成虚假诉讼罪。

3、程度的边界

根据刑法的规定，构成虚假诉讼罪的条件之一就是“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，何种情况下才会认定达到了这种程度呢？

司法解释对此作出了解释，我们归纳为几种情形：导致法院采取了保全措施；导致法院开庭审理；或者导致法院基于捏造的事实作出裁决或立案执行；多次捏造事实提起诉讼；有妨害民事诉讼程序的处罚经历。显然，司法解释对于虚假诉讼罪的严重程度是有明确的界限。

在涉及“套路贷”的案件中，我们有遇到这样的案件：出借人向法院提起民事诉讼追讨借款，法院立案受理，尚未开庭审理，后来因为公安机关立案侦查“套路贷”，法院因此驳回了起诉。后来公安机关认为，出借人提起民事诉讼所依据的事实存在虚假，构成虚假诉讼罪。但是我们认为被告人尚未导致法院开庭审理，不管事实是否存在虚假，都未构成虚假诉讼罪。

二、如何确定诈骗罪的溯及期限？

因为司法解释的提示性规定，“一般以诈骗罪定罪处罚”，所以在司法实践中，“套路贷”几乎成为了诈骗罪的代名词。又因为“套路贷”案件与民事诉讼密切相关，所以被指控为诈骗罪的事实相当一部分发生在民事诉讼过程中，即认为被告人通过虚假诉讼的行为，欺骗司法机关，非法占有他人的财产。

   在民事诉讼过程中，如果行为人存在虚假诉讼的行为，非法占有他人财产的，是否应该以诈骗罪定罪处罚呢？关于这一个问题的法律规定，经历了“过山车”式的制定过程，至今依然存在矛盾和争议。

明确的最高检答复

2002年10月24日，最高人民检察院法律政策研究室颁布了《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》， 明确规定了“行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”同时指出，如果触犯其他犯罪的可以以其他犯罪处罚，比如伪造公司印章罪等。

2006年4月18日，最高人民法院颁布了《关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为如何适用法律问题的批复》，该批复指出，上述最高检的《答复》在起草过程中已征求了最高院的意见，人民法院审理此后发生的有关案件时可参酌适用最高检的《答复》的规定。

当时刑法学术界有观点认为诈骗罪欺骗的对象是受害者，虚假诉讼行为欺骗的是法院，两者有所不同。另外，虚假诉讼行为侵犯的是复杂客体，多为骗取钱财，但也不限于骗取钱财。这种观点也是不支持以诈骗罪追究刑事责任，但也有学者建议新增“虚假诉讼罪”或者“诉讼诈骗罪”。

由于两高公布了这两份《答复》和《批复》，在很长的时间内，这类行为在司法实践中，都没有以诈骗罪追究刑事责任，也有一些以诈骗罪起诉的被判了无罪的判例，比如（2016）豫0225刑初133号案例。这两份《答复》和《批复》至今尚未失效。

模糊的最高院解释

2015年11月1日，《刑法修正案（九）》颁布实施，在第三十五条中规定，如果有虚假诉讼的行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

同时，最高院颁布了《<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》，第七条规定，如果有虚假诉讼的行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。

刑法修正案（九）及关于刑九时间效力的司法解释的颁布，产生了两个问题：一是在民事诉讼过程中有虚假诉讼行为，非法占有他人财产的，是否可以以诈骗罪定罪处罚了？二是，如果可以以诈骗罪定罪处罚了，那么可以追溯至刑法修正案（九）颁布之前的行为呢？

由于刑法修正案（九）及关于刑九时间效力的司法解释的规定不够清晰，导致这两个问题至今存在争议。从媒体报道的一些“套路贷”的案例可以发现，应该有一些司法部门认定上述行为构成诈骗罪。

我们认为，首先，刑法修正案（九）并未明确规定，利用虚假诉讼非法占有他人财物的行为构成诈骗罪，所以，是否构成诈骗罪，还是需要根据诈骗罪的犯罪构成，以及相对应的司法解释及司法解释文件来做出判断。由于刑法理论界对于上述行为是否构成诈骗罪存在较大争议，且两高的《答复》和《批复》至今依然没有失效，依然具有约束力和指导价值，故可以认为，利用虚假诉讼非法占有他人财物的行为，仍不宜以诈骗罪追究刑事责任。

其次，根据“法不溯及既往”的原则，刑法修正案（九）所规定的相关内容对2015年11月1日不具有溯及力，同时，根据关于刑九时间效力的解释，是否以诈骗罪追究刑事责任，也是以修正前的刑法来确定，故可以认为，刑法修正案（九）和关于刑九时间效力的司法解释，对于颁布之前利用虚假诉讼非法占有他人财物的行为的法律适用没有产生实质性的影响。

“套路贷”不是一个新的法律概念，更不是一个综合性、选择性的罪名，也不应该成为虚假诉讼罪、诈骗罪的代名词，对“套路贷”的法律判断不能取代具体罪名的法律判断。即便认定为是“套路贷”，应该如何适用刑法，也必须遵循刑法适用的基本原则，通过剖析犯罪构成、理清各法规之间的关系，才能对具体行为是否成犯罪作出准确的判断。