在涉及“套路贷”的案件中，最容易发生混淆和争议的，就是“套路贷”与高利贷。

 一、高利贷的由来

关于高利贷的法律定义，最早可以追溯到1952年。在1952年11月27日发布的《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中，最高院对东北分院关于城市借贷利息超过几分为高利贷的请示进行了回复，回复称“私人借贷利率一般不应超过三分”，同时指出，“降低（借贷）利率主要应该依靠国家银行广泛开展信贷业务，在群众中大力组织与开展信用合作业务，非法令规定所能解决问题。为此民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。”

这份文件的精神是很好的，既划出了法律对民间借贷利率保护的上限，也体现了对民间金融市场和契约自由的尊重。这几十年来，虽然法律保护的民间借贷利率的上限常有调整，但是这份文件的精神一直没有改变。

根据最高人民法院2015年9月1日《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，民间借贷利率可以形象地用三区两线来理解，即未超过年利率的24%的区域、超过24%但未超过36%的区域、超过年利率的36%的区域。法律保护的上限为年利率24%；超过24%但未超过36%的利息不受保护，但是已经支付的，也不支持返还；超过36%的利息的约定无效，已经支付的，应该支持返还。所以，以目前的规定来说，年利率36%即是认定高利贷的标准。

二、高利贷的刑法评价

整体来看，高利贷就是指民间借贷双方自行商量确定的贷款利率高于法律规定保护的利率的一种借贷方式，归根到底还属于民间借贷的范围。

曾经有过个别高利贷的出借方被公安机关追究刑事责任的报道，罪名是非法经营罪，但是最后定罪情况不明。刑法理论界普遍不赞同将高利贷列入非法经营罪，理由是高利贷不是商业性经营行为，也没有规定要办证或者办许可，入刑不符合谦抑性和罪刑法定原则，用民事法律调整已经足够。

2012年12月26日，最高人民法院在《关于被告人何伟光、张泉勇等非法经营案的批复》[（2012）刑他字第136号]中明确指出，无明确规定高利贷行为属于刑法中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不宜以非法经营罪定罪处罚。

   

三、分辨“套路贷”与高利贷的困惑与误区

两高两部在发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》这一司法解释时，首先规定的第一条是——“准确把握‘套路贷’与民间借贷的区别”，显然最高司法机关也担心各地对“套路贷”的概念特征把握不准，不当扩大打击面。

该司法解释认为，“套路贷”是以非法占有为目的，假借民间借贷之名而实施的非法占有他人财物的一类犯罪行为。如前所述，高利贷虽然约定的利率超出了法律保护的范围，但归根到底属于民间借贷，所以纯粹的高利贷不属于“套路贷”。

然而，该司法解释对于“套路贷”与民间借贷的区别是这样规定的：“民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，不具有非法占有他人财物的目的，也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。”

这条规定产生了一个问题，有些地方的执法部门据此认为，既然司法解释规定了民间借贷不会实施上述这些行为，那么实施了这些行为的，就不属于民间借贷了，而且这些行为都是司法解释规定的“套路贷”的行为特征，所以实施了这些行为的，属于“套路贷”。

我们认为，司法解释的这条规定有武断之嫌，而某些司法部门的这种认定也是片面的。

在现实中，由于高利贷双方约定的利率超过了法律上限，在法律上是无效的，而且高利贷普遍没有抵押物，所以有些出借人为了确保取回本金和高利息，会通过制造资金走帐流水的方式，从本金中预扣利息（俗称“砍头息”），又或者将拖欠的高息转化成另一借款协议的本金（俗称“息转本”），这些手法是高利贷的常见手法，但是实施了这些行为，高利贷就变成“套路贷”了吗？

另外，在司法解释规定的“套路贷”的手法中，使用得最多、也是最容易产生误解的是“虚增借贷金额”、“签订金额虚高的借款协议”。

何谓“虚增借贷金额”？是借款人没有料想到实际取得的借款本金与协议约定的借款本金不一致？还是出借人将拖欠的高息转成新的借款本金？

根据司法解释的原意以及全国首例“套路贷”的典型案例来判断，“签订金额虚高的借款协议”应该指的是前一种情况。但是由于规定得不够清晰，导致有些地方的将后一种情况也认定为是“虚增借贷金额”的“套路贷”手法。

值得注意的是，最高院发布的《<关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》中特别指出，“区分“套路贷”和民间借贷，要根据案件事实和证据综合评判，不能只关注某个因素、某个情节”，这个提醒是必要的，避免执法者掉入片面认识“套路贷”的误区。

四、“套路贷”与高利贷的两大本质区别

其实，要分辨“套路贷”与高利贷并不难，因为两者有着本质的区别，我们需要的只是透过形式，分清本质。

1、有无非法占有的主观故意，是“套路贷”与民间借贷的本质区别。

最高院发布的《<关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》指出“有无非法占有他人财物的目的，这是‘套路贷’与民间借贷的本质区别”。 重庆市高级人民法院发布《关于办理“套路贷”犯罪案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法［2018］136号）中也强调“‘套路贷’表象是民间借贷，本质上是通过各种方式非法占有他人财物的犯罪行为，它与以获取高额利息为目的的高利贷行为存在根本区别。”

据此，我们认为，高利贷的出借人的目的只是为了收回本金和获得约定的高额利息，并不想占有借款人的其它财产；而“套路贷”的行为人想要得到的不仅仅是本金和利息，主要是约定以外的不法利益，借贷行为只是一个圈套或者幌子。

2、“套路贷”的受害人基于错误的认识签署借贷协议，对于将要被追讨的本金和利息的数额并不清楚。

因为“套路贷”对应的基本罪名是诈骗罪，所有“套路贷”的手法，都是为了迷惑被害人，使得被害人产生错误认识而配合，并非其本人的真实意愿，被害人对于出借人即将追讨的数额是不了解的。

在最高院发布的《<关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》中，也将两者的区别作了详细的描述，“民间借贷的目的是为了获取利息收益，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒的认识，出借人通常希望借款人能按时还本付息。而‘套路贷’是以借款为幌子，通过设计套路，引诱、逼迫借款人垒高债务，最终达到非法占有借款人财产的目的。”

例如，“套路贷”的行为人常常会以低息为诱饵，以行业规矩为由诱使被害人签订虚高借款合同，谎称只要按时还款，虚高的借款金额就不用还，然后通过制造虚假给付痕迹、拒绝接受还款等一系列“套路”形成高额债务，达到非法占有他人财物的目的。

总之，任何判断都不能脱离了本质，如果只关注规定的手法，不从本质上去分辨的话，很容易得出不符合法律原意的结论。

五、高利贷的“行规”与“套路贷”的“套路”辨析

因为高利贷的高利息部分不受法律保护，通常无抵押，风险高，为了最大限度地保障还本付息，高利贷行业也有一些约定俗成的“行规做法”。如果对这些“行规做法”没有深入的了解，很容易会与“套路贷”的“套路手法”混淆，在最近个别案例中也出现了将高利贷的做法认定为“套路贷”的手法的情况。那到底两者有什么差别呢？下面我们逐一进行比较辨析。

1、“砍头息”与“虚增借贷金额”

“砍头息”是高利贷行业最常见的一句行话，就是预收借款利息。比如双方约定借款100万元，借款期限三个月，月息四分。出借人可能先收取12万元的利息，只转账88万元给借款人，又或者将100万元转账给借款人，要求借款人取出12万元现金交回给出借人。在借款期限内，出借人不再收取利息了。

而在“套路贷”中，“虚增借贷金额”的手法通常是这样的：借款人想借50万元，出借人可能以各种理由诱骗借款人签订了100万元的借款协议，注明其中50万元以现金方式交给了借款人，又或者诱骗借款人签订空白借款协议，出借人事后在协议中填上了100万元的借款本金。  

显然，高利贷中的“砍头息”与“套路贷”的手法还是有根本区别的。《<关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》中也明确指出，民间借贷常出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对此是心知肚明，不同于“套路贷”的欺骗性手法。

值得注意的是，由于高利贷的利率高，预先扣除的利息不受法律保护，为了防止借款人事后通过法律手段讨回，有一些高利贷的出借人会在预扣利息的同时，让借款人签署另一份借款协议，注明预扣的利息就是偿还的借款。有执法部门因此认为这就是“套路贷”中的一种手法。

我们认为，虽然另一份借款协议对应的借款事实不是真实的，但是借贷双方都明白该协议是用于掩饰高利率的事实，并非是出借人想要虚增借款金额，与“套路贷”中非法占有虚增部分款项的手法是不同的。

2、“息转本”与“恶意垒高借款金额”“制造资金走账流水”

“息转本”也是高利贷行业的常见做法，通常指的是当借款人逾期违约，本息累计到一定程度时，出借人将拖欠的利息单独计算出来，作为另一份借款协议的借款本金，借贷双方签署该份新的借款协议。

“息转本”的做法由来已久，在法律上并不禁止，但是对于利息的总和不能超过年利率的24%，超过的部分无效。具体见《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。”可见，司法实践中对“息转本”采取的是“认可做法，有限保护”的原则。

通常情况下，借贷双方对于“息转本”是了解的，是双方的真实意思表示，不存在欺诈或者重大误解，所以与“套路贷”中的虚增借贷金额、恶意垒高借款金额都有着根本的区别。

需要注意的是，出借人的利息通常都超过了24%，为了防止借款人事后通过法律手段否认“息转本”（即新的借款协议）的效力，出借人有时候会根据新的借款协议要求借款人配合走账，或者配合签署收款凭证。有执法部门因此认为这就是“套路贷”中的“制造资金走账流水”、“恶意垒高借款金额”的手法。

我们认为，和“砍头息”一样，借贷双方对于“息转本”的数额，以及配合走账、签署收款凭证都是有合意的，应该认为这是对自己权利的一种处分。出借人的目的是为了掩饰高利率，并期望依约取得本金和利息，与欺骗、非法占有他人财产的行为有根本的区别，所以不应认定为是“套路贷”的手法。

3、“借新还旧”与“转单平账”、“以贷还贷”

“借新还旧”通常指的是在债务到期时，用新的借款来偿还旧的借款，新的借款可以来源于同一个借款人，也可以是其它的借款人。

“以新还旧”不仅出现在高利贷中，也常出现在一般的民间借贷中，甚至在金融机构的信贷业务中，也是常见的一种操作模式，这种做法本身不具有违法性。

在“套路贷”中，之所以出现“转单平账”、“以贷还贷”的手法，主要就是在借新还旧的过程中，让借款人签订了金额虚高的借款协议。

比如借款人借款100万元，八个月后到期，本息共计132万元，借款人无法偿还，只好向出借人或者出借人安排的另一方借款来偿还旧借款，但是出借人却以行规等为由，诱骗借款人签订了200万元的借款协议。这样一来，虽然旧的借款虽然偿还了，但是借款人的欠款却因此被垒高到200万元了。

“套路贷”与高利贷无论是在本质上还是做法上，都有着明显的区别，要区分两者并不困难，需要我们多了解民间借贷这个行业的特点，读懂读透“套路贷”法律规定的本意，更重要的是坚持罪刑法定原则不动摇，分清法律与政策的界限。