涉外刑事辩护系列（二）

 

随着移民数量的增加，沿海城市的国际化，涉外刑事案件越来越多。在这类案件中，经常出现国籍冲突的现象，比如某个被告人同时持有中国和其他国家的护照，或者某个被告人持有两个以上非中国的护照。出现这种情况，需要对被告人的国籍进行法律认定。

一、确定被告人国籍的意义

国籍表示个人（自然人）具有某个国家的公民或国民资格或身份，国籍对国家和个人都有重要的意义，它是国家区分本国人和外国人的根据，还是个人与国际法联系的纽带。

在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人国籍的确定，更是尤为重要，主要影响以下四个方面：

第一，影响我国对案件是否享有属人管辖权；

第二，影响我国司法机关在办理案件过程中是否适用涉外特别程序；

第三，影响外籍犯罪嫌疑人、被告人的权利能否充分行使。外籍犯罪嫌疑人、被告人在中国享有特有的权利，比如领事探视的权利，监护人、近亲属申请会见的权利，要求提供翻译、使领馆代为委托辩护人等权利。而确定国籍，就是外籍犯罪嫌疑人、被告人的权利行使的前提；

第四，影响司法机关对外籍犯罪嫌疑人、被告人是否能适用某些附加刑，确保刑罚的顺利执行。比如驱逐出境的附加刑，国籍认定不当，将导致有关国家拒收被驱逐者。被告人的国籍还会影响到服刑监狱，我国设有专门关押外籍罪犯的监狱（比如东莞监狱）。

二、被告人原为中国公民，后取得某外国国籍，这种情况如何认定？

在涉外刑事案件中，这一类中国国籍和外国国籍发生冲突的情况是最常见的。比如2012年轰动一时的胡伟星涉黑案，就出现了这样的问题。胡伟星原为广东惠州人，在上世纪90年代移民美国并取得美国国籍，同时拥有香港特别行政区的永久居民身份，在该案审理的过程中，胡伟星的国籍认定问题一度发生争议，公安部还专门就此出具了一份文件《关于对胡伟星国籍认定的批复》。

众所周知，中国是不承认双重国籍的，如果出现中国国籍和外国国籍之间发生冲突的情况，必然要对被告人的国籍做出唯一的认定。而认定的重要依据，就是我国《国籍法》第九条的规定：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”该条款也被称为“自动丧失中国国籍”原则。

显然，该原则有两个适用条件：一是定居外国，二是自愿加入或取得外国国籍。如果符合这两个条件，则自动丧失了中国国籍。

在实践中，如何正确理解和适用该条款呢？最高院曾经颁布过一个指导案例——袁闵钢、包华敏骗取出境证件案。

在该案中，法院认为：“袁闵钢1989年底受日本公司委托进驻××国××市工作，1993年2月以投资移民的方式花高价买取了××国护照，加入××国籍，1993年4月归国。袁闵钢只是购买了××国护照，实际上并未在××国定居。因此，被告人袁闵钢不符合自动丧失中国国籍的法定条件，在其未根据我国国籍法的规定办理退出中国国籍的申请并获有关部门批准以前，其仍具有中国国籍。”

我们对此裁判观点持不同的意见，与各位探讨。

三、“自动丧失中国国籍”原则的由来

我们通过查阅中国法制史的资料，发现“自动丧失中国国籍”原则是周恩来总理在1955年6月与新加坡总理谈话中第一次创造性提出的。

在此之前，中国历史上共有三部国籍法，分别是1909年《大清国籍条例》、1914《修正国籍法》和1929年的《国籍法》，这三部旧国籍法尽管都主张不承认双重国籍，但是对于退籍条件和审批手续都作出了非常严苛的规定，必须经批准退出中国国籍后，中国才认可其外国国籍身份。

在这样严苛的退籍规定下，给海外华侨华人，尤其是东南亚一带的华侨华人带来了极大的不便，他们一部分人因程序繁琐无法完成退籍批准手续，处在了双重国籍的尴尬处境，也使得接收华人的国家产生顾虑，对当时中国与东南亚国家的外交关系造成了一定影响。

因此，周恩来总理创造性提出了“自动丧失中国国籍”原则，否定了必须经过批准方可视为退籍的程序，随后，国务院下发了具体文件，该原则在1980年通过的《中华人民共和国国籍法》中正式以法律的形式确立下来。

“自动丧失中国国籍”原则的初衷有两个，一是为了让定居外国的华侨能够安心入籍，避免了繁琐的退籍手续；二是为了打消当时华侨接收国对华侨双重国籍的顾虑，即便华侨返回中国定居或投资，也不再具有中国国籍。

其实，从其他国家的国籍法也可以看到同样的原则。比如，韩国《国籍法》规定，自愿取得外国国籍者，丧失其韩国国籍。日本《国籍法》规定，自愿取得外国国籍者则丧失日本国籍。美国《国籍法》规定，自愿归化并取得外国国籍的美国公民，即自动丧失美国国籍。

四、关于“定居外国”的正确理解

我国国籍法将“定居外国”和“取得外国国籍”作为自动丧失中国国籍的两个条件，是符合各国国籍法律的精神和实际情况的。

在本国居住达到一定的时间，是所有国家规定自然人申请入籍的前提，不管采用哪种移民方式。如美国要求申请入籍人员必须在入籍申请提出前五年，有至少两年半时间是在美国居住，同时每年至少六个月是在美国。英国要求获得永久居留权后申请入籍的，要求至少在英国居住五年，且过去五年内离开英国不超过450天，最后一年离开英国不超过90天。

也就是说，在外国生活的中国公民，要申请加入外国国籍，必须先居住在外国一段时间。每个国家对于入籍前的居住时间的规定，可以理解为是该国对于申请入籍者“定居”的要求，这是入籍的前提。只要是通过正常申请途径取得外国国籍的，自然也符合了定居外国的条件。外国人入籍中国也有同样的规定。

所以“定居外国”和“取得国籍”这两个条件，在实践中其实是无法拆分的。我国国籍法没有对“定居外国”的时间作出明确的规定，也是基于每个国家关于入籍定居的期限规定不同，由入籍国来认定。

五、指导案例的再探讨

在前文提到的最高院的指导案例袁闵钢、包华敏骗取出境证件案中，被告人袁闵钢1989年底受日本公司委托进驻××国××市工作，1993年2月以投资移民的方式取得了××国的国籍。由此可知，袁闵钢在取得××国籍之前，已经在该国工作了将近四年。取得国籍的两个月后，袁闵钢回到了中国，法院因此认为袁闵钢实际上并未在××国居住，故故不符合自动丧失中国国籍的法定条件。

我们认为，袁闵钢在××国工作长达近四年，应该视为达到了该国取得国籍前定居的条件，故能取得该国国籍。

另外，投资移民也好，技术移民也罢，都属于移民入籍的方式，也都需要居住达到一定时间才能取得国籍，并不能认为投资移民就是花钱买护照，不需要定居。

最后，根据上述关于“自动丧失中国国籍”原则的理解，定居并取得外国国籍后，中国国籍即自动丧失，并不要求继续定居在外国一定的时间才能丧失。所以，袁闵钢在取得××国国籍两个月后回国，并不影响其已经丧失中国国籍的法律事实。

六、没有办理退出中国国籍的，身份证没有注销的，不影响自动丧失中国国籍

结合《国籍法》第九条和第十四条的规定可知，我国退籍方法有两种完全不同的方式，一种是自动丧失，一种是申请批准。对于符合自动丧失中国国籍的人员，不管其有没有回国办理退出中国国籍，有没有注销其身份证，其都不再拥有中国国籍。也就是说，没有办理退出中国国籍手续、身份证没有注销的，都不影响自动丧失的有效性。

七、符合自动丧失中国国籍情形的被告人，即使以中国护照入境，也不能再认定为中国公民

在我们代理的有些涉外刑事案件中，有些被告人已经取得了外国国籍，同时依然持有中国护照，未办理退出国籍手续，在最近一次的入境时使用的是中国护照。

在这种情况下，有公安机关认为，应该认定被告人为中国公民，依据的是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十四条，该条文规定：“外国人的国籍以其入境时的有效证件予以确认；国籍不明的，以公安机关会同外事部门查明的为准……”

显然，该条文针对的对象很明确，是“外国人”，解决的并不是中国国籍和外国国籍产生冲突的情况，而是两个外国国籍冲突的情况，也就是说，被告人可能同时拥有两个非中国的护照。因此，仅因为被告人以中国护照入境，就认为被告人属于中国公民，或者中国国籍尚未丧失，显然是没有法律依据的。

八、“自动丧失中国国籍”的例外情形

实践中也出现过一些特殊情况，有中国公民在国内生活，从未出境，但基于其他原因而取得外国国籍。这种情况多为因为父母取得了外国国籍，虽然子女在中国生活，未出国居住，甚至可能从未出境，但子女也取得了外国国籍，在这种情况下，我们认为不适用“自动丧失中国国籍”原则，依然是中国公民。