摘要：目前审查批捕模式素来备受诟病，多年来各地检察机关致力于审查批捕诉讼化改革的研究和尝试，公开审查、听证、听审等各种诉讼化改革层形式出不穷。但当前的诉讼化改革中，案件类型精挑细选、行政审批色彩依旧、加之配套措施缺乏，诉讼化难免流于形式。审查批捕诉讼化改革未取得实质性成效，关键问题在于，作出是否逮捕决定之前，辩护权形同虚设，无法形成控方、辩方、裁判方三足鼎立的诉讼化格局。审查批捕诉讼化改革之出路，在于充分保障辩护权，让辩护律师充分参与其中，形成诉讼化格局。

关键词：审查批捕 诉讼化辩护权

 

一、传统审查批捕模式的困境

我国目前的审查批捕模式中，公安机关将提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级检察机关审查批捕。检察机关自接到公安机关提请批准逮捕书后七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。这种审查批捕模式，素来被业内人士所诟病。

（一）检察官难以作出准确判断

检察机关法定的审查批捕期限只有7天。经办检察官还要预留1-3天时间讨论、汇报、审批，实际上用于研究案卷材料的时间则更短。在短短几天内，就要对案件研究得非常透彻，准确分析出犯罪嫌疑人是否构成犯罪，证据是否充分，犯罪嫌疑人是否存在潜逃、串供、毁灭伪造证据的可能，是否有其他严重社会危害性，进而准确作出是否批准逮捕的判断。在操作上，非常困难。有的地方检察机关为充分体现效率优先原则，审查批捕作出决定，只需要1天，真是令人匪夷所思。 

另外，公安机关提请检察机关批准逮捕，只需要将提请批准逮捕书以及案卷材料全套移送检察机关即可。检察机关单方对这些案卷材料进行书面审理。这就导致审查批捕的真正参与主体只有检察机关，是否符合逮捕条件的审查义务完全交由检察机关，导致审查批捕的单方化、案卷化和书面化，徒增审查压力和难度。

（二）审查批捕权缺乏中立性

审查批捕权作为一种裁决性权力，本来就应该是中立性的权力，但在实践中，负责审查批捕的侦查监督部门还参与公安机关案件的侦查讨论，参与、引导、甚至直接补充侦查，审查批捕权的中立性大受影响。例如，2014年，北京市全市侦监、公诉部门共提前介入引导侦查取证356件，发送继续补侦提纲1042件。 

侦查监督部门大量介入公安机关的侦查工作，与公安机关在一定程度上职能混同，导致审查批捕权异化成侦查权、公诉权和纠错型侦查监督权的集合体， 不再具有中立性。

例如，上海浦东新区人民检察院常在审查批捕阶段,与公安机关充分沟通,积极指导公安机关的侦查工作，明确取证重点。如侵犯商标权的案件，介入侦查，对商标授权、非法经营数额以及涉案人员的参与程度提出取证方向,确保案件质量。 

（三）行政审批色彩浓烈

在当前审查批捕模式下，作为检察机关重要司法职能的审查批捕，体现出对公安机关侦查成果进行行政审批的意味。主要表现为：审查主体缺乏中立性、审查内容片面性、审查过程形式化、审查结论不可救济性。 这几个方面就是行政审批的显著特征。逮捕作为最严厉的强制措施，直接关系到犯罪嫌疑人的人身自由，是否逮捕的决定以类似于行政审批的方式作出来，是不妥当的。

 

二、审查批捕诉讼化改革评析

审查批捕诉讼化，是多年来理论界、实务界共同追求的目标，理论成果产出量巨大，各地检察机关也围绕着审查批捕诉讼化进行了很多有益尝试。

（一）公开审查

湖北省检察机关、天津市检察机关在2015年开始推广了公开审查的诉讼化方式。检察机关在审查批捕时，选取犯罪事实清楚，证据确实充分，但对逮捕的社会危险性存在分歧的典型案件，由检察官主持，公开听取公安机关、嫌疑人或辩护律师的意见。 围绕其社会危险性以公开会议形式进行调查、辩论和论证，再由检察机关决定是否逮捕，同时接受侦查人员、嫌疑人近亲属、人民监督员等多方监督。 

（二）听证

四川省自贡区、湖北省荆门市、北京市朝阳区等地检察机关，推出了听证的诉讼化方式。对于常规案件，分别口头或书面征求案件当事人对逮捕、羁押必要性的意见；对争议较大或社会关注度较高、具有重大社会影响的案件，进行公开听证程序，召集控辩双方进行抗辩。除了公安机关办案民警、看守所管教民警、犯罪嫌疑人亲友、被害人和人民监督员参与听证外，区委政法委、区政府法制办的主要负责人，甚至犯罪嫌疑人、被害人的近亲属也一起参加听证。检察机关充分听取多方意见，综合审查犯罪嫌疑人是否有羁押的必要性，再作出是否逮捕的决定。 

（三）听审

2017年，广州市越秀区检察机关推出了审查逮捕听审模式：在区看守所改造了一个“审查逮捕听审室”，由主办检察官主持，公安机关经办人、犯罪嫌疑人、辩护律师分别就犯罪嫌疑人是否具有羁押必要性、是否有犯罪事实等问题进行陈述和抗辩，并邀请人大代表、人民监督员、专家学者到现场旁听，发表意见。 

不得不说，公开审查、听证、听审这些诉讼化改革，虽然出发点很好。但这些改革都是天生不足的，注定难以实质性变革一贯以来的审查批捕模式，难以真正实现审查批捕的诉讼化。

（一）案件类型精挑细选，诉讼化成效低。

各地检察机关审查批捕诉讼化的革新尝试，进行诉讼化审理的案件类型，都是精挑细选的。作为试点的案件都有一个共同点：都是轻微刑事案件，若不逮捕有无严重社会危害性，是否符合逮捕条件，是否应当逮捕，争议不大。对这类案件进行诉讼化审查批捕，必要性不大，成效较低，通过传统的书面审查，检察官也可以比较准确判断是否有羁押必要。

例如，广西富川瑶族自治县检察院进行审查批捕诉讼化的一个案件，案情如下：蒋某用备用钥匙将已卖出的面包车偷偷开走，事后，双方和解，被害人签订了谅解书,请求司法机关对其从轻处理。 检察机关对蒋某是否需要逮捕，组织各方诉讼化审查。

又如，湖北省荆门市东宝区检察院审查批捕诉讼化的一个案件，案情如下：陈某因在与吴某的工程建设合作中产生矛盾，邀约马某某组织十人来到吴某公司进行打砸，造成价值2855元的物品损坏和一人轻微伤。事后，犯罪嫌疑人赔偿了损失，取得被害人的谅解，受害单位向检察机关提出书面申请要求对陈某、马某从轻处罚。

实际上，这类案件即使犯罪嫌疑人被批准逮捕了，案件也会采用速裁程序或者认罪认罚程序，犯罪嫌疑人被判处很短的有期徒刑甚至直接判处缓刑。这类案件采用诉讼化方式审查是否逮捕，固然有意义，但远远不够，并没有直指审查批捕工作的难点，绕开了那些更加需要诉讼化解决逮捕与否争议的案件。

其他是否有逮捕必要存在很大分歧的案件、可能存在刑讯逼供的案件、罪与非罪争议比较大案件等等，更加有必要进行诉讼化审查，却极少有检察机关进行诉讼化审查的尝试。

（二）审查批捕行政化，传统模式未改变。

判断审查批捕是否有行政化色彩，需考察审查批捕的主体是否中立、审查内容是否片面、审查过程是否沦为形式、审查结论是否可救济。

在这些革新做法中，负责审查批捕的侦查监督部门参与侦查的情况并未改变，可谓中立性不足；虽然辩护律师可以提出意见，但“盲人摸象”式辩护意见，难以针对侦查机关的提请批准逮捕事实和证据进行有效抗辩，检察机关依旧基本根据侦查结果进行判断，可谓审查内容片面；辩护权未得到实质性保障，未形成诉讼化对抗格局，可谓沦为形式；辩护律师对审查结果不服只能申请羁押必要性审查，也无权参与审查，可谓不可救济。

总之，检察机关可为可不为、可以此种方式为也可以彼种方式为，可选择公开听取控辩双方意见，也可以选择不公开听取，这种审查批捕缺乏有效监督，公安机关袖手旁观，而犯罪嫌疑人及辩护律师只能被动接受。这种审查批捕模式，很难称得上诉讼化，审查批捕行政化色彩并未改变。

（三）缺乏配套制度，诉讼化难以实现。

目前的诉讼化改革，我们看到的只是最终呈现出来的诉讼化过程：公开审理、听证、庭审等等。这只是审查批捕诉讼化的很小一部分，不是全部，若没有配套制度，虽然以诉讼化形式进行审查，但难以实现诉讼化的效果。

举个简单的例子：法院开庭审理，只是诉讼阶段的很小一部分，虽然重要，但不是全部，还需要阅卷、调取证据申请、庭前会议、开庭通知、非法证据排除、开庭审理、上诉等等一系列配套制度。如果没有通知控辩各方开庭时间地点，庭审诉讼根本无法进行；如果辩护人没有提前阅卷，庭审诉讼无法有效进行，无法实现庭审诉讼的控辩效果；如果没有上诉制度，难保司法权不会滥用；如此种种。

审查批捕诉讼化也一样，如果仅有各方可以发表意见这一个环节，距离实现诉讼化效果还很遥远。实践中，很多案件何时移送检察机关提请批准逮捕的，辩护律师还需要查个两三天、打几个甚至十几个电话才有结果，提出辩护意见时，可能早就作出逮捕决定了。

而且，辩护律师没有看到任何指控的案卷材料，如何发表有针对性的、建设性的辩护意见呢？所以，没有这些配套制度、措施，仅仅对审查过程诉讼化地进行，都很难实现诉讼化的审查效果。

（四）忽视诉讼化的实质，诉讼化易沦为形式。

审查批捕的应有之意，应当是通过保障辩护权，保证公安机关与辩方之间能够通过公平公正公开的程序，进行指控、陈述、申辩，检察机关再根据事实、证据和法律情况，作出裁决并给予不服者救济的措施和途径。除此之外，其他人员只能是无关人员。

各地检察机关进行的诉讼化改革中，往往选择简单、争议不大甚至结论明显的案件进行诉讼化审查批捕，邀请专家学者、人大代表、政协委员、各级领导等人列席进行听证，并由他们发表是否逮捕的意见。而这些参与人员所发表的意见，对于是否决定逮捕，仅有参考意义，必要性不大。他们既不是当事人，不是陪审员，也不一定是当地社区的公民，他们对于犯罪嫌疑人是否需要逮捕、有无其他社会危害性的判断，既无代表性也无专业性，更不能作为裁断依据。

 

三、辩护权形同虚设，诉讼化格局无法形成。

审查批捕的过程，其实有两个阶段：公安机关在提请批准逮捕之前的侦查准备阶段、检察机关审查批捕阶段。审查批捕诉讼化改革，对应的就是这两个阶段。

根据法律规定，从犯罪嫌疑人被公安机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，律师就能以辩护律师的身份介入案件，行使辩护权，开展辩护工作。这意味着，无论是在公安机关提请批准逮捕之前的侦查准备阶段，还是在检察机关审查批捕阶段，辩护律师都可以开展辩护工作，充分行使辩护权。然而，无论在哪个阶段，辩护权始终形同虚设。

（一）面对公安机关，辩护权早被架空。

目前并无法律规定，在提请审查批捕之前，公安机关必须听取辩护意见的制度安排。《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十五条规定，“案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，公安机关应当听取辩护律师的意见，根据情况进行核实，并记录在案。”

这意味着，在最长可达7个月的案件侦查阶段终结之前，公安机关确实应当听取辩护律师的辩护意见。但是，在犯罪嫌疑人被公安机关第一次讯问或者被采取强制措施之日起，到审查批捕阶段，公安机关完全可以无视辩护律师的存在，不听取任何辩护意见。辩护权从制度上就被架空。

（二）面对检察机关，辩护权没有保障。

虽然《刑事诉讼法》规定，检察机关审查批捕，可以听取辩护律师的意见，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。但实际上，审查批捕阶段的辩护既缺乏针对性，也缺乏全面性，辩护权没有任何实质保障。

辩护权的保障并不是简单地保障辩护律师有提出辩护意见的机会这么简单。给予辩护律师表达辩护意见的机会，这只是从形式上保障了辩护权。但保障辩护权更重要的前提在于：保障辩护律师对案件的知情权，即对指控事实和证据的知情权。目前的审查批捕改革，完全忽略了这一点。

由于辩护律师既未看到公安机关的提请批准逮捕书，也没有看到任何侦查所得的证据材料，无法看到任何公安机关指控犯罪嫌疑人是否构成犯罪、构成何种犯罪的具体犯罪事实和理由，辩护律师对于案件的了解和分析，只能完全建立在嫌疑人及其家属的单方面陈述上。那么，辩护律师就无法提出针对性、准确的、全面的辩护意见，辩护的有效性大打折扣。

所以，虽然《刑事诉讼法》中已经明确保障了辩护律师在审查批捕阶段可以提出辩护意见的权利，但实际上辩护权并没有得到实质保障。

（三）辩方作用缺位，不可能真正诉讼化。

诉讼化本身就要求，必须同时具备控方、辩方、裁判方，而且控辩双方的诉讼地位是平等的，能够形成对抗的。裁判方只需要中立地根据双方的主张，认定事实和证据，结合法律，作出裁判即可。

在审查批捕诉讼化中，控方就是公安机关，无论审查批捕工作是否要革新，公安机关的角色从来不缺位，公安机关的作用也从来没被忽视，而且一直以来都是主角。

但是，作为辩护一方辩护律师，辩护权没有制度保障也没有救济措施，辩方的角色虽然存在，作用却始终没有发挥的空间。这就意味着，审查批捕诉讼化还是只有控方、裁判方在发挥作用，辩方的作用一直都是缺位的，控方、辩方、裁判方三足鼎立的诉讼化格局并没有形成。

这种审查批捕的模式，并没有改变以往公安机关提请批准逮捕、检察机关根据公安机关单方面移送的材料进行书面审查，作出决定的传统模式。

 

四、审查批捕诉讼化改革的制度构建

在当前中国刑事诉讼机制的大框架下，对审查批捕进行诉讼化改革，需要结合中国的实际情况，充分考虑当前的刑事案件办案流程和各项权力隶属情况，逐步搭建审查批捕诉讼化的各项制度，步步为营、稳中有进，方为上策。

（一）侦辩沟通制度

在刑事案件侦查过程中，法律并没有规定公安机关在提请批准逮捕之前听取辩护律师意见的义务和制度。在提请批准逮捕之前，辩护律师面对公安机关的辩护权从制度上就被架空了（前文有详细论述，在此不再赘述）。

实际上，侦查阶段的辩护权不仅是法律规定的，也是犯罪嫌疑人辩解权利延伸出来的应然权利，在法律制度上就应该落实的。建立侦查机关听取辩护律师意见的制度，既保障了辩护权，也有助于查清是否有逮捕必要。如果确无逮捕必要，公安机关直接变更强制措施或者不采取强制措施，也完全可行，节约了大量的司法资源。即使沟通无果，双方观点经过沟通，在诉讼化审查批捕时，也可大大提高效率。

（二）告知制度

目前，法律法规仅规定，办案机关在作出移送审查起诉、退回补充侦查、提起公诉、延期审理、二审不开庭审理、宣告判决等重大程序性决定时，才应当依法及时告知辩护律师。

但是，并没有任何法律规定公安机关在提请批准逮捕时，有通知辩护律师的义务和制度，也没有法律规定检察机关在逮捕决定作出之后有通知辩护律师的义务。

于是，辩护律师往往需要通过打电话或者软件查询的方式，花几天功夫才能查到案件是否已经移送检察机关审查批捕，费时费力，无法及时有效地开展辩护工作，甚至有时提交辩护意见时已经过错了时机，检察机关已经作出了逮捕决定。

对于检察机关是否已经作出了批捕决定，是否批捕犯罪嫌疑人，辩护律师也往往通过电话或者软件方式查询，严重滞后，导致不能及时申请羁押必要性审查，或者行使其他救济手段。

所以，公安机关提请批准逮捕之前，应当及时通知辩护律师；检察机关作出是否批捕的决定之后，也应当及时通知辩护律师。如此，辩护权才能顺利落实。

（三）阅卷制度

虽然《刑事诉讼法》中规定，“辩护律师自人民检察机关移送审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”但这并不意味着在审查批捕阶段，辩护律师无权阅卷。

权力是法律赋予的，但权利是不需要法律赋予的，权利并不是建立在法律授予基础上的。律师的辩护权来自于犯罪嫌疑人的辩解权利。侦察机关指控犯罪嫌疑人涉嫌犯罪，并将案卷移送检察机关，提请检察机关批准逮捕，犯罪嫌疑人当然有辩解的权利，当然有委托辩护律师进行辩护的权利。

试想，辩护律师都没有看到公安机关指控的证据材料，不知公安机关如何指控，又如何能进行有效辩护？直接针对指控的事实和证据进行的辩护才叫辩护，不知指控证据只能根据常理常情进行的辩护，并不是辩护，只能称之为求情。

不允许辩护律师在侦查阶段阅卷的理由有很多，主要理由是侦查的秘密性，防止案件侦查情况泄露，造成侦查障碍。但这并不应该成为禁止阅卷的理由:逮捕关乎犯罪嫌疑人的人身自由，本来就是案件事实已经侦查清楚的基础上，对犯罪嫌疑人采取强制措施的最后手段。如果案件事实已然非常清楚，就没有必要禁止辩护律师阅卷；如果案件事实尚未清楚，就还不能提请批准逮捕；如果有其他措施可以替代，就不需要逮捕；逮捕环节的阅卷权就在于保证逮捕已经是必须采取的、最后的、最严厉的手段，在没有搞清楚事实之前，没有相当的证据之前，不能采取逮捕的强制措施。 

（四）抗辩制度

诉讼化审查批捕的流程大致如下：将逮捕必要性的证明责任完全交给公安机关，公安机关、犯罪嫌疑人及其辩护律师、检察机关、被害人及其代理人各方面对面，就是否符合逮捕条件、是否有羁押必要性，进行举证质证，发表意见。公开审查之后，检察机关根据查明的事实、证据及法律规定，综合考虑公安机关、被害人及其代理人、犯罪嫌疑人及其辩护律师等各方意见，作出是否批准逮捕的决定。 

目前各地检察机关进行的审查批捕诉讼化改革，就集中在这一个环节。不可否认，这一点是重要的，也是审查批捕诉讼化的核心环节，但不是全部。若没有配套措施，诉讼化的抗辩制度就只能徒有形式。因此，不能因为检察机关对部分案件的审查批捕采取了公开审理、听证、听审等形式，就认为已经是审查批捕诉讼化的典范了，这只是一个环节，光有这一环节，距离诉讼化还很遥远。

（五）救济制度

目前的法律规定，对于逮捕决定不服，可以申请羁押必要性审查。但羁押必要性审查并没有发挥到救济的效果。原因在于：法律只规定检察机关在进行羁押必要性审查时，可以听取辩护律师的意见，而不是“应当听取”，导致在实践中，辩护律师只能申请进行羁押必要性审查，完全无法参与到审查程序中，也没有制度保障可以约见检察官，当面陈述理由。

所以，逮捕之后的救济制度仍然是审查批捕诉讼化改革中不可或缺的环节。如何完善逮捕之后的救济制度？其一，完善逮捕之后的跟踪监督机制，及时掌握案件在犯罪嫌疑人羁押期间的重大信息变化，尤其是影响对羁押必要性的信息变化，一旦没有继续羁押的必要性，应及时建议变更强制措施；其二，保障辩护律师在羁押必要性审查中的参与权；其三，完善羁押必要性审查的工作机制，如审查的对象、时间、内容、方式、程序等等。 

 

五、结语

《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定:“任何人因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”保障犯罪嫌疑人权利是国际社会逐渐达成的共识。充分保障辩护权，形成控方、辩方、裁判方三足鼎立的诉讼化格局，由中立第三方来裁决是否逮捕，这是国际人权保障的基本共识，也是未来审查批捕诉讼化改革的出路。