那些可能影响一个行业的刑事案件系列（一）

张老细的爱人来咨询的那一天，恰好就是李老细刑满释放的那一天。两个案件之间，不知不觉已经相隔五年了。

在那个闻名全国的中药材市场里面，有租“档口”（商铺）的人互称对方为“老细”。

如果李老细当年没有被抓的话，他的“档口”应该也离张老细不远，他们做的都是同一种中药材：红参。

商场上，成功的方式各有不同，失败的原因却几乎一致。

两位老细都是因为没能支付货款，一群货主一起涌进了药材市场旁边的派出所。然后，老细进去了，“档口”关了，红参被封了。

拘留他们的是同一个办案部门，同一个罪名：合同诈骗罪。

当我们接受张老细的委托的时候，李老细辩护失败的案例还在我们心里纠结着。

这五年来，受那一份罪名成立的刑事判决影响的，恐怕不止是我们这两位败诉的辩护律师，应该还有那个国内闻名的中药材市场，那一个辐射全国的中药材行业。

因为法院其实就在派出所的旁边，但是这几年来，中药材市场的老细们很少进去法院立案起诉，却常看到老细们堵在派出所门口，甚至偶尔还看到拉横幅的，诸如：“无良老细，还我药钱！”。

当然，起影响作用的可能不止那一份判决，也可能是一系列相似的判决。

对于一个行业来说，判例比法条的影响往往更大。

特别是当你身边的同行都在传“最近某某老细，因为欠货款跑路被抓了”的时候，警示的作用是即时生效的。

英国法律史学家梅特兰就曾经说过：“正义必须呈现出生动形象的外表,否则人们就看不见他。”

张老细在那个药材市场开档口也有两三年的了，认识他的同行不算多，也不算少，所以公安机关很容易就调查清楚了他的情况。

他的档口平时就只请了一个小妹看店，公安查了档口的帐，也找小妹做了笔录。

小妹作证时说，平时档口生意很淡，一个月进货出货30万元不到，盈利也就两三万元。冬天旺季时好一些，但是店里的资金最多不超过50万。

报案的事主一共有十几个，都来自红参产地东北某市的药商。

好几个药商作证说：之前张老细来进过几次货，每次都开着一辆奥迪车，说自己是这附近做红参生意做得最大的，一年做几千万生意。之前的几次货款比较少，只有一二十万，他都付清了。

可是在去年的十月份，张老细突然向这些东北药商们一共进了约500万元的红参，药商们都很高兴，以为接到大买卖了。

张老细只付了一成的定金就提走了货，说好一个月内付清货款。可是药商们足足等了三个月，张老细都没把货款付过来。

药商们着急了，天天到档口去堵张老细。张老细就像挤牙膏一样，被催得急了就用微信转个一万几千，后来干脆不来档口了，电话也是打十个接一个。

药商们急得像热锅上的蚂蚁，因为老家种红参的亲戚们还等着收款过年呢，于是一起跑进派出所“击鼓鸣冤”来了。

张老细倒也老实，被公安审讯的时候，对于拖欠哪个药商多少钱都一一承认，只是说红参卖给了王老细和赵老细，大部分货款还没收到，周转不过来，所以一直拖着没付款。

检察院批准逮捕了张老细，理由主要有二：

一、明知自己没有履行合同的能力，欺骗他人签订合同；

二、以履行小额合同为诱饵，骗取他人签订大额合同，拒不支付货款。

所以，张老细具有非法占有的主观故意，构成合同诈骗罪。

当年，我们帮李老细辩护的时候，就是栽在这两个理由之下。同样的剧情，会是同样的结局吗？

失败的唯一好处就是让人反思。

李老细被判有罪后，我们经常琢磨法院认定他有罪的这两个理由。

这两个理由，基本就是最高院1996年颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的原文。

这个司法解释列举了十几种情形，其中就包括这两个理由对应的情形，只要符合这些情形的，就可以认定嫌疑人具有“非法占有的主观故意”。

但是认定行为人是否具有非法占有的主观故意，不是属于事实认定的范畴吗？

本来应该由司法人员根据具体的案件证据，结合经验法则进行自由心证，然后作出判断。

在执法水平普遍不高的年代，司法人员可以拿着这些司法解释像公式一样往案件上套，简单方便。但是，相对应的弊端就是，导致司法人员认定事实机械化。

现实生活中的情形千差万别，岂能一概而论，搞一刀切呢？

虽然这个司法解释已经在2013年废止，但是17年的适用期限，它的影响不仅停留在过往的判决中，还停留在一些司法人员的心里。

现在这两个理由又来了，我们该如何破除它的紧箍咒呢？

这一次，我们要做的，应该是把这两个理由背后的故事找出来，让法官知道，事实不能一概而论。

珠江河畔，一间间中药行排列在极具岭南特色的骑楼中，手推小货车在拥挤的人流中快速地穿梭着，吆喝声、讨价还价声衬托出一片繁荣的景象。

这一带，就是广州著名的“十三行”，多种货物的批发集散地。

1757年，乾隆皇帝颁布上谕，仅留粤海关一口对外通商，这里便成为了唯一的海上丝路，也延续了广州千年商都的美誉。

张老细的爱人带着我们在中药材市场转悠，我们好奇地打听着，寻找着有用的线索。

贸易行的商人都来自五湖四海，尽快将货物售出，是每个商人最大的希望。尤其是中药材对于储存的条件有要求，比如红参就需要专门的冷库来储存，早一天售出就省一天成本。

看这一家批发市场是否繁荣，不是看人流，而是看货物能否快速流通。所以，在这里，“一手交钱一手交货”的传统规则被打破。

我们了解到，只要是交易过的“老细”，先交一成定金，就可以把货提走，剩下的货款在一个月内结清，几乎成为了中药材市场的行业规则。

“老细”们提到货物后，必须尽快找到下家，下家也可能只付定金，再把货物转走。

部分熟悉的“老细”之间，甚至不用提走货物，只是签一张仓库的出仓单。出仓单就如同一张不断背书的金融票据，直至最后一个零售商手中。

等最后一个零售商付了货款之后，货款才会一层层支付到第一手药商手中，每一手大约赚取10%的差价。

了解到这个市场的交易规则，我们恍然大悟。

检察机关所认为张老细构成合同诈骗罪的第一个理由“明知自己没有履行合同的能力，欺骗他人签订合同”，是与事实不符的。

在这里，“老细”们用一成的定金，可以做十成的生意。

那张老细为什么在去年十月份突然增加了那么大的进货量呢？

我们来到了一家陈年红参行，店家泡了一壶热气腾腾的红参茶，热情招呼了我们。聊天中，资深药商的一番话引起了我们的注意。

店家说：“东北红参的出产季节一般是在每年的九、十月份，也是红参价格涨跌最大的时候。每个药商都在预判今年红参的行情，看产量，看需求，小道消息满天飞。对于我们来说，这就像一场赌博，进不进货，就像押大押小。押对了，转手就能赚一大笔；押错了，抱着红参哭。我们做老细做得不容易啊！”

原来，红参成为了现实中的一种“期货”，而那一成的定金则是放大十倍的杠杆，行内称“炒红参”。

听说我们是为一个同行老细辩护而来，店家很有感触，非要送给我们每人一盒20支的红参。

我们也是那个时候才知道，红参和人参的“支”指的是一斤有多少支，支数越小，参越大，价格越高，就和鲍鱼的头数是一样的。

我们在药材市场还找到了张老细所说的下家，王老细。他是张老细的同乡，也是一位资深的红参商人，他叹了一口气说：

“去年张老细的老爸要做心脏手术，要几十万，他手头很紧，听人家说红参会大涨，他一下进了五百万的货，结果没涨，全部卖不出去。我看他可怜，分了一部分过来我这里。但我是做切片红参的，我只能将红参切片之后，慢慢卖，卖出去了再付他钱。现在还有好几千斤堆在我的仓库里没切呢，广州的‘回南天’（潮湿天气）要来了，不放进去冷冻库都可能要发霉了。”

原来这就是张老细突然大量进货的原因，在父亲治病的压力之下，他下了一个大赌注。王老细的证词太有价值了。

这样看来，检察机关认为张老细构成合同诈骗罪的第二个理由“以履行小额合同为诱饵，骗取他人签订大额合同，拒不支付货款”，也是没有调查清楚下的结论。

一个突然加大的风险投资，被当成了一个处心积虑的预谋犯罪，这就是机械化套用司法解释带来的弊端。它会将事实的认定流于表面，而不再深入去调查。

事实上，每一个不寻常的行为背后，都可能有一段隐情。只有了解了这段隐情，才能真正了解被告人的真实想法，才能准确判断他是否有非法占有的主观故意。

而辩护律师要做的，就是找出这一个行为背后的隐情，然后才能找到有效的辩护理由。

王老细的证言对我们最大的价值还在于，我们找到了这一批红参的下落。

“你可以作为证人，去公安机关把实际情况说清楚吗？”我们询问他。

王老细迟疑了一下，然后说：“行！反正都是事实。”

我们去了王老细的仓库，对着那一批从张老细那里买来的红参拍了照片取证。

 “十三行”之行，既是取证，也是调研，收获满满，而且还得到了一盒充满人情味的红参。

然而，案件却朝着我们意想不到的方向发展。

当王老细主动来到公安机关作证的时候，公安机关却对他刑事拘留了，并且查封了他的仓库。

公安机关的理由是，有被害人指证：当时张老细来进货的时候，有一两次是和王老细一起来的。而且张老细把大部分红参都放到了王老细那里，所以王老细有共同合谋诈骗的嫌疑。

王老细在看守所大呼冤枉，坚持他所说的是事实，并且解释说因为自己对红参有经验，所以张老细有时叫他去帮忙验一下货。

一个月后，因为检察院没有逮捕，王老细被释放了，但是仓库还是被查封着。

张老细的另一个下家赵老细，听说后吓坏了，从此没有在中药市场出现过，公安和律师都找不到他来作证。

我们的辩护意见看起来，就像是在常规的辩护意见之外，附加了一份行业调研报告，针对的是公诉机关确定的两个争议主题。

我们在法庭上认真地询问着，解释着，论证着，希望法官能充分了解我们所了解的情况，接受我们辩护的主张。

然而不知道是不是因为我们律师的口才不好，还是一贯以来的审判习惯使然，法官似乎对此并不感兴趣，反而对张老细能不能筹集资金赔偿被害人更感兴趣。

可是身陷囹圄的张老细哪里还有付款的能力？

手起槌落，张老细被判罪名成立，判刑十年六个月，继续追缴四百余万元赃款。

又一次，我们败在了那两个同样的定罪理由中，即便这一次，我们做了这么充分的举证和解释。

律师的辩护理由再充分，如果法官不接受，终究毫无用处。

二审没有开庭审理，我们提交的辩护意见其实没有实质的改变，因为我们无法再找到别的辩护理由了。

然而，上诉的意义就在于，换一个法官去听取你的意见，哪怕你已经拿不出新的意见了，也许决定都是不一样的。

庆幸的是，这位没见过面的法官撤销了一审判决，发回重审。

重新审理时，公诉人还是同一个，控辩双方的理由也都和原来是一致的，只是由不同的法官来审理了。

第二次开庭时，检察院突然撤回了起诉，法院裁定准许检方撤诉，被关押了将近三年的张老细当庭释放。

一度以为已是山穷水尽，不曾想转折来得如此突然。

张老细和家人相拥而泣，我们这几年来因为这两个案件而累积在心里的各种沮丧和难过，终于得到了释放。

然而遗憾的是，被查封了两三年的仓库里的红参，据说可能发霉变质，东北药商们的损失估计也难以弥补了。

一次失败的风险交易，由于刑事手段的介入，演变成了一场自由和赔偿的博弈，最终买卖双方都输了。

很快，我们就接到了李老细的电话：“听说张老细已经无罪释放了，我的案件可以申请再审了吗？”

不知道张老细这个案件之后，去派出所讨债的老细们有没有变少，去法院立案的有没有变多。

但我们知道，当一个公正的判例出现的时候，应该就是一个行业的惯例开始矫正的时候了。

这个案件也让我们认识到，很多行业长期沉淀形成的规则，带来了效率和繁荣，存在即合理。

但效率与风险本就是孪生兄弟，如果其中一环资金出现状况，必然出现多米诺骨牌般的效应，层层违约。

 “欠债抓人，刑民不分”的历史早已过去，现代法律体系分门别类，民法、刑法、行政法……不同的案由，对应由不同的法律去调整。

然而，案由区分不当，将会导致刑法的过度适用，最终导致的后果，不是在保护一个行业，而是在破坏一个良好的行业规则，违背法律保驾护航的初衷。

而要准确区分刑事和民事案由，就要求执法者和律师们在适用法律时，应忠于法律，同时深入了解与案件相联系的事实和行业规则，这样，才不会机械化和流于形式。

民法要扩张，刑法要谦抑——每一个类似的案件都能让我们深刻感受到这句话的意义。