“它们是我家庭的成员，我抚育它们长大，他们有自己的名字、自己的小床、自己的玩具，我回家的时候它们会飞到我的身上，和我玩耍。

“我从来没有想过，我也想不明白，以后我也不会明白，我怎么因为它们变成了犯罪分子。”

阿落在庭上略显激动，她坐在法庭中央的被告人席，双手微微颤抖放在身前的隔板上。本来阿落在开庭前拒绝锁上身前的隔板，最后书记员还是坚持地虚掩了上了那块板子。

有人将世界上的罪行分为两类，一种出于恶，另一种出于爱。

一年前，阿落在江边散步的时候，路边有一个小贩在卖鹦鹉，因为小时候家里养过一只虎皮，所以阿落一直很喜欢鹦鹉，于是她就花了800块钱买了5只带回家饲养，想着正好当作生日礼物送给读小学的双胞胎女儿。

鹦鹉养得很好，阿落给她们分别起了名字，开始拍一些它们日常的照片在贴吧上分享，今年初，有一个匿名的网友跟帖问：“多少钱出？”

阿落随口回了一句：“280”。之后就没有了下文，阿落也就忘记了这个事。

没过几天，阿落在上班的路上接到自称是派出所民警的电话，说接到上头下发的线索，正在她家里处理那几只鸟的事情，因为那些鸟不配合，到处乱飞，要她回家帮助处理。

阿落赶回家，一回到家，小鸟们都自觉地飞到她身上，她一只只地抓下来，放进笼子里，交给了民警。

从此，阿落和她家人们都没有再见过那些小鸟，也不知道小鸟被送到了哪里。

“我两个女儿一直在问我，lucky它们去哪了？我不知道怎么回答，但是我还是需要告诉她们，我也不知道它们去了哪里，我们可能永远都见不到它们了”。

“我差点就告诉她们，妈妈因为养了lucky，成为了一名犯罪分子”阿落这样和我说，眼里充满困惑。

阿落第一次来见我的时候，还比较从容，因为她一直都是取保候审。

她只在案发当天在派出所做了一次笔录，办案民警还安慰她说事情很小，没事的。

然而，第二次来见我的前一天，她接到了检察院的电话，告知说她的案件已经移送审查起诉，要她到检察院做笔录，罪名是非法出售珍贵、濒危野生动物罪。

她整个人都懵了。

什么才是刑法定义中的“珍贵、濒危野生动物”？我一边检索，一边思考这个问题。

2017年，深圳 “鹦鹉案”轰动一时，被告人王鹏因出售自养6只鹦鹉，被判处有期徒刑5年，后经过辩护律师斯伟江、徐昕的呼吁，媒体广泛关注，深圳中院专门向最高人民法院申请核准，改判王鹏有期徒刑两年，最高人民法院最后核准了该份在法定刑以下量刑的刑事判决。

案件裁判的主要依据是《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号），该解释因将“野生动物”与“驯养繁殖动物”同等对待，一直为人诟病。

在鹦鹉案二审期间，斯伟江律师向全国人大法工委提出了审查前述司法解释的建议，认为该解释超出了最高院制定司法解释的权限范围，与现有法律的规定相抵触，是违反罪刑法定原则的扩大解释。人大法工委称已将审查建议函告了最高人民法院，最高人民法院复函表示，已启动了新的野生动植物资源犯罪司法解释制定工作。

然而，直至我和阿落见面的时候，最高院仍未发布新的司法解释，上述司法解释仍具有法律效力。

该解释按照动物的数量来量刑，情节严重的起点为6只鹦鹉，而情节严重的量刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

幸好，阿落只养了5只。

时间紧迫，我向检察院申请了阅卷。

卷宗材料很少，内容与阿落陈述的大致相同。但多了一份鉴定意见，鉴定认为其中3只为小锥尾鹦鹉，2只为鹦鹉科属物种。

鹦鹉科属的小鸟，全部都列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中。1993年，国务院林业部门将《公约》所列非原产我国的野生动物，均核准为国家一级和二级重点保护野生动物，按照国家重点保护野生动物管理。

这也意味着，阿落在无意中，竟然在家饲养了5只国家二级保护野生动物。

鉴定意见还提到，鹦鹉的整体的评估基准价为2000/只，按照基准价的5倍计算，5只鹦鹉鉴定价值合计为人民币5万元。

另外，案卷显示，阿落的五只鹦鹉被移送到了野生动物救助中心。在接收单上，有一行字让我隐隐感到不安：“中心对于接收动物的死亡不负责任”。

我一直在想，这几只人工繁育的鹦鹉如果被放归自然，它们能生存下来吗？如果不被放归自然，它们会被怎么处置呢？

我陪着阿落一起到了检察院，检察官给阿落做了笔录，询问了阿落是否认罪认罚，并表示如果适用认罪认罚制度，可以向法院建议适用缓刑。

阿落不能够接受缓刑，因为阿落是事业单位的员工，一旦被判缓刑就会被解雇。

更重要的是，阿落不知道自己做错了什么，一旦定罪，即便是缓刑，她就真的成了一名罪犯。

后来我才了解到，阿落从小品学兼优，很早就入了党，又有主持、唱歌等特长，在单位工作也很出色，又有爱心，经常积极参加在单位或社区的禁毒、爱护小动物等宣传活动，每年都会以女儿的名义向大熊猫保护协会捐资。

重要的是，阿落的父母和家族向来根正苗红，他们不知道怎么去接受家庭成员中，竟然有人做出了违法犯罪的事。

“就只是因为那点‘破鸟事’”，阿落的家人抱怨说。她感到了来自周围的压力。

阿落不知道怎么回答检察官，我只能建议由于时间太仓促，让我们多考虑几天，还提出案件情节轻微，我们希望检察院能够对阿落不起诉。并且我们指出，根据阿落陈述的归案经过，她具备自首的情节。

对于不起诉的想法，检察官不置可否，但对于自首情节，似乎引起了他的注意。

我感觉前进了一步，毕竟有个自首情节，争取不起诉就有希望一些。

没过几天，我约见了检察官，向检察院递交了书面的辩护意见。提出涉案鹦鹉属于人工饲养，阿落饲养鹦鹉的行为没有社会危害性，还有自首情节，情节轻微，可以对其不起诉。还附上了近年来检察院不起诉的类似案例，还有阿落单位出具的《求情信》。

案件被退回公安机关补充侦查一次，补充了阿落在贴吧上跟帖说280元的材料。

补充材料回来的第二天，我和阿落到了检察院，检察官同意我们关于阿落具有自首情节的意见，但仍然坚持向法院提起公诉。

检察官说，他们经办的相同的案子，都是起诉处理，现在我们建议法院判处有期徒刑6个月，缓刑一年，已经是能够作出的最轻的处理。

对于我们不起诉的请求，他拿桌面上的纸巾盒举了个例子：“我能理解你，但是你看，这个盒子只能是横着放的，我们没办法让它竖着放”。

我理解检察官的意思，毕竟这个司法解释现行有效。

阿落再次拒绝了适用认罪认罚从宽制度。

我能感觉到，在她内心深处，她认为自己没错。

我们谈了一下午。虽然近年来类似案件的处罚正在逐步变轻，但我还是不敢提出无罪的意见，因为《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就像一座大山，实实在在地压在我的头顶上。

我能拿出来对抗的，只有《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》中宽泛的条文：“...可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理，确保罪责刑相适应。”

坦白讲，打无罪，我并没有把握。

我内心十分希望为阿落做无罪辩护。但是，作为她的辩护人，我有义务提醒她，打无罪，有可能会丢掉检察院缓刑的建议，那她就有面对更高刑罚、甚至实刑的风险。

这就像是一场赌博，选择，只能由她自己做出。

当晚我失眠了。我能够猜到阿落的答案，我不禁问自己，作为辩护人，在遵从自己内心确信和维护当事人利益最大化的之间，要怎么选择？

什么才是当事人利益的最大化？缓刑是吗？她的内心，真的是接受的吗？

作为一名法律人，在面对已经不符合社会实际的法律规定，我要是选择抗争还是妥协？

但我不能拿当事人的利益作赌注。“恶法亦法”，约翰˙奥斯丁说过。

第二天，阿落打来电话，和我料想的一样，她选择了妥协，“不管怎么样，趁早了结了它吧！”阿落说。

随后，我们一起到检察院签署了《认罪认罚具结书》。

当天，案件被起诉到了法院。

庆幸的是，2022年4月7日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》。

《解释》第六条规定：非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，价值二万元以上不满二十万元的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

第十三条规定：涉案动物系人工繁育，具有下列情形之一的，对所涉案件一般不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，应当依法从宽处理：（一）列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的；（二）人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的。

新司法解释发布后，原来的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》同时废止。

案件尚未宣判，我赶紧根据新的司法解释向法庭提交了被告人无罪的辩护意见。

祝阿落好运！

 

【注：本文内容仅供法律研讨，没有可反映个案的人名、地名等信息，“阿落”为化名】