【摘要】  刑法是被公法化的私法。西方刑法史发展表明，刑法起先由私法性规范组成，随着公法性规范的逐渐进入，并增大在刑法中的比例，才习惯性地给人以公法的印象。按照创始渊源说，现代刑法实际上兼具公法和私法的属性。但由于罪刑法定原则赋予立法的正当性，立法权极度膨胀带来了刑法公法化的迅猛推进，大量公法性规范进入到刑法。我国刑法作为司法法被极具公法化参与社会管理，使得立法和司法都染上浓厚的行政权色彩，这将导致刑法下的自由不断萎缩，违背“法律保障而非限制人类自由”的箴言，从而滑向极权主义。

【关键词】  刑法公法化 公私法 过度化治理 罪刑法定 立法权膨胀

一、问题的提出

随着法律移植活动的深入进行，大陆法系国家对于公、私法划分的理论被我国学者普遍接受。长期以来，主流观点认为，刑法是公法，属于公法调整的范畴。这一观念根植于每一个法律初学者的认知中。然而，越是常识性的观念，越应该受到更多的质疑，否则无形中，它便对每一个公民的生活产生影响。

刑法是公法还是私法，具体涉及两大问题。第一，公私法的划分标准。自古罗马始，就有公私法划分的问题，但至今，中外法学界依旧没有达成统一认识。甚至部分标准的确定有可能是为佐证学者各自立场出发的，这就不免有循环论证之嫌。第二，如果说公私法划分标准有一定主观立场的影响，那么就需要从更为客观的证据，即历史的源头去探析刑法是如何变成逐步成为众所周知的公法。了解和认知整个形成过程，既有助于加强确认刑法的本质属性，也有助于辨别何种划分标准更符合历史发展的规律。

如果说刑法是被公法化的，那么可以用来解释和反思当今刑法过度化治理社会的问题。从《刑法修正案（十一）》（以下简称“《修十一》”）的颁布可以看出，行为入罪化的趋势大为加强，如高空抛物入刑、妨碍公共交通工具安全驾驶的行为入刑、高利贷入刑等等。刑法修正案入罪化和新增罪名的趋势依旧在推进。当刑法犯罪圈扩大，相应地，所需的司法资源就越多。在一定的时期内一个国家的司法资源是有限的，作为“最后一道防线”的刑法如果对资源不断进行索取，整个法律体系的资源分配便会产生不合理。为验证是否存在前述危险，有必要先对现有公私法划分标准进行评析，同时对刑法公法化的过程进行论证和梳理，看何种公私法的划分标准最大程度符合历史发展的规律。在确认刑法的公私法性质的基础上，文章将对现今刑法过度治理社会问题的现象进行反思。

二、公私法划分标准的探讨

为厘清刑法是公法还是私法的问题，首先要确认划分公私法的标准。公私法区分的问题从古罗马时期业已存在，直至今日，学界，即便是西方法学界，围绕公私法划分的问题不断进行争论，仍尚未有统一认识，在理论上呈现聚讼之势。影响相对较大的观点分别是：利益说、关系说、主体说以及创始渊源说。

（一）利益说

利益说是公私法划分最初的标准，也奠定了人们对区分公私法最初的印象，至今仍留在人们最朴素的认知观念中。公私法的划分历史始于古罗马时期，作为古罗马时代五大法学家之一的乌尔比安是“利益说”的创始人，他以所要保障规范的利益来区分公私法——“它们(指法律)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”换言之，保护私人利益的是私法，保护社会及国家利益的是公法。至于为何开始划分公私法，原因有二。第一，古罗马城邦有着民主自治的传统以及简单的商品经济，这两者的发展都促进着市民社会和政治国家的分离，在该基础上形成发达的罗马私法。而罗马私法被誉为商品生产者社会第一个世界性的法律。第二，乌尔比安提出划分公私法的时代正处于古罗马帝国政体向君主专制转变的时期，由于对政体及国家治理问题的言论自由逐渐缺失，处于该背景下的学者畏于研究公法问题，为避开政体及国家问题直接导致学者开始划分公私法。“罗马法提出了公法和私法的划分,但这样做的目的在于撇开公法——如果真的存在公法的话。换句话说,法学家谨小慎微地避开了这个危险的禁区。”换言之，罗马法的发展集中在私法领域，而公法领域由于缺少研究，则由主权者任意处置。

但该学说面临着以下两个无法解决的问题。首先，对于公私交叉的某些利益，利益说无法进行划分。如禁止半夜喧哗的法规，不仅关系公共秩序的安宁（公共场所的安宁），还关系着居民居住环境的安宁（私人居住环境的安宁）。其次，按照长期以来的传统观点，民法是私法，但民法中也有保护公序良俗的说法，违反公序良俗的法律行为均属无效，这实际上是以保护公共利益为出发点的。同时，在宪法这种基本大法中，也存在对公民私益进行保障的规定。

（二）关系说

关系说由德国法学家保尔·拉班德（Paul Laband）提出，他以法律所规范对象的平等性与否来划分公法和私法，认为规范权力者与服从者的是公法，规范对等者的是私法。对该学说的理解，不妨先了解拉班德提出的另外两个学说，一是特别权力关系理论，二是主体封闭说。特别权力关系理论诞生于君主立宪制的德国，在纳粹时期达到顶峰，后来传入了军国主义盛行的日本。特别权力关系理论主要用来说明国家与官吏的关系。拉班德认为，国家与官吏的关系属于公法性质的契约关系，国家拥有公权力以及官吏自愿加入是特别权力关系理论的两大特征。官吏和普通公民都有服从公权力的义务，都与国家存在权力与服从的关系，但基于“自愿”因素，官吏与国家之间还形成特别权力关系，换言之，官吏需要对国家负担更多的义务。而主体封闭说则论证了法律关系是存在于国家与公民之间，公民与公民之间，而不存在国家及其官吏之间，特别权力关系不受法治原则的约束。

有学者提出反驳，拉班德基于关系说划分公私法的方式存在以下问题。国际法有三种划分标准，国际私法、国际经济法以及国际公法。该学者认为如果按照拉班德的标准划分，国际公法从文义上看应当划入公法，但公法若是规范权力者与服从者的法律，如何去解释国家之间谁是权力者，谁是服从者的问题？因此这种划分在国际公法上行不通。笔者认为，“国际公法”的问题已经属于国家与国家之间的关系问题，而从主体封闭说可以看出，拉班德前述对公私法的划分仅限于调整国家与公民间的关系。

（三）主体说

这一学说由德国学者耶律内克首倡，得到日本学者美浓部达吉的认同。该观点认为法律关系中至少有一方是国家或国家公权授予者就是公法，而规定双方地位平等的私人或私团体的法律是私法。换言之，只要一方法律关系中有政府参与，便可视为受公法调整。

但这一学说的缺陷在于，无法解释代表公共权力的一方也可以参加私法关系的问题。如，政府购买服务。“如果国家没有事先征询公民同意的情况下，让士兵驻扎在公民的住所之上，那么它是以公法为依据的；如果国家将其机关设置在公民的房间中，而这房间是公民自己租给国家的，便是以私法为依据。”为解释这一现象，支持主体说的学者进行了修正，除了上述的划分标准外，公法关系还要求必须是国家或公共团体基于公的资格和地位而实现的法律关系。至于国家或公共团体何时处于公的地位与人民实现法律关系，主体说对此无法给予很好的解释。

（四）创始渊源说

上述观点争议或许都无法让所有人信服，但至少传达一个信息：以往公私法的划分非常混乱，无论哪个标准都存在疏漏。但车浩教授认为，这并不意味着划分公私法没有必要，公私法的划分尤其在“救济程序方面”具有重要意义。

公私法的划分问题争议不断。在公法研究最发达的德国，甚至企图采取了公法、私法、刑法的三分法。国内不少学者也提倡在公私法之外存在第三种“社会法”的观点。但无论是另构“刑法”还是“社会法”，都只是一种具体的单线思维。这种思维将使得“概念”由于不断指向具体事物的同义词而逐渐丧失抽象和概括的能力。这一做法看似解决了刑法划分的难题，但随着日后立法的增多，难道在这一抽象层面还要人为增设第四种法？因此，当提及公法和私法时，应当有意识地将其视作高于民法、行政法等具体部门法的概念工具。再者，如今连公私法的划分标准都无法统一，就不断增加新的分类以解决现有的划分难题，要么是掩耳盗铃，选择性忽视存在的问题；要么是隔靴搔痒，无益于问题的解决。因此，笔者认为，具备“公法”“私法”这两个抽象概念已经足够。

车浩教授没有自创新的学说观点，而是从哈耶克处得到了启示。他们认为，自生自发，进化而来的法理，主要来自于对习惯、风俗、传统的确认，并致力于保护个人利益是私法，这是一种自由的法律。而通过理性的建构，来自于立法机关的制定（通过理性建构），致力于保护社会国家利益是公法，属于立法的法律。后者首先必须有概念，而后由概念间的原理组成体系，在体系中再分阶层，再思考阶层中有何种元素。由此可见，前者重视经验，后者重视抽象思维。这一公私法的区分方法本质上对应着人类最基础的两种思维方式：归纳和演绎。归纳对应的是经验主义，是英美法系的特征之一；而演绎对应的是理性主义，属于大陆法系的明显特征。换言之，哈耶克和车浩教授是从法的创始渊源进行区分，如果是内生性的刑法，即偏私法性的刑法；如果是立法性的、制定性的刑法，是偏公法性的刑法。

现代刑法经历了从“被确认”到“被制定”的过程，即刑法公法化的过程。换言之，刑法有可能是被公法化的私法。

三、刑法公法化的历史过程

传统理论一直认为，生命法益属于公法益。这一观念深植于每一个法律人的认知中，却很少人会去思考原因——为什么传统观点“杀人”会被认为属于公法调整的范畴？按理说，A所侵害的法益只是B的生命法益，这与欠了B钱并无二异，属于二人之间的私事。而通说认为，AB之间如果有借贷关系，一般会由私法来调整。我们进行反向思考，为什么说借贷关系一定是私法关系？刑法修正案八所增设的拒不支付劳动报酬罪，也把借贷关系纳入了公法调整的范畴。简言之，传统的观念不一定是真理，要想了解世界的真实面貌就必须挣脱常识性观念的枷锁。

实际上，在某一段历史时期，生命法益属于私法益。假设刑法从发展的起初是私法，那么它是如何完成公法化的过程？

（一）欧洲民族大迁徙

汉朝时期，匈奴入侵，汉人北击匈奴，将其击退。而后匈奴人不断西进，跑到欧洲大陆。欧洲民族大迁徙是由匈人（Huns）入侵欧洲大陆所触发的一系列民族迁徙运动。匈人开始向各蛮族发起进攻，他们骑马作战，征服一个又一个的野蛮部族，但同时也加重了蛮族对西罗马帝国的侵犯。西罗马帝国日益面临着蛮族的迁徙，甚至有些是侵入引起的挑战——匈人越过多瑙河和莱茵河，迫使哥特人、汪达尔人以及其他蛮族骚扰西罗马帝国。公元5世纪，蛮族入侵达到高潮，西罗马帝国灭亡，在它的土地上相继出现一批蛮族国家。

（二）法兰克王国时代到中世纪中晚期

刑法公法化的时间跨度从476年到1453年，即从西罗马帝国灭亡到东罗马帝国灭亡。西罗马帝国灭亡后，法兰克王国在其存在的三个世纪中成为中欧最重要的国家，它当时是中欧的大国。法兰克王国是一个多民族国家，主要的人民是从日耳曼尼亚迁入的民族组成。外文以Frank表示法兰克王国，但Frank还有自由的、游动的意思。法兰克人本是逐水草而居，刚开始并没有一个统一的国家，法兰克王国是由各地的蛮族聚集在一起的。蛮族在灭亡西罗马帝国后，建立起自己的法兰克王国，但由于蛮族看不懂拉丁文，也理解不了罗马法复杂的逻辑推理，所以最终彻底放弃罗马法，建立起自己的蛮族法典（leges barbarorum）。从其原文可以看到蛮族法典是以复数的形式出现，是因为法典以各地习惯法编制而成，本质上就是将部落中口传的规则固定下来。蛮族法典反映了法兰克部族从原始的军事民主制向国家过度时期的社会生活状况。

1. 私斗、复仇——解决公民间的纠纷

私斗和复仇是公民解决纠纷的方式。在这个时期，杀人只是一种比较严重的侵权行为。康德曾经表示：同态复仇是报应刑的最完美形态。“我们宗族部落的人少了一只手”，那么侵权者同样需要还我一只手。当时仅针对下列三种特殊行为存在“刑罚”（痛苦罚）：（1）叛国；（2）使用魔法或者巫术来玷污某个部族的祭坛。马克思·韦伯曾经表示：对于法术的迷信是刑法的初始渊源之一（渎神行为）是团体成员所要处罚的对象。（3）谋刺你的伯爵。农奴对骑士存在人身依附关系，所以骑士对农奴的惩罚，具有“刑法”的性质。但与其说是刑法，不如说是家法，因为对于骑士而言，农奴只是一种会说话的动产。

随着社会的发展，私斗、复仇的纠纷处理模式逐渐出现问题。首先，尺度不易控制。如上文所述，如果说同态复仇需要还对方一只手，那么这只手应当从哪个位置开始砍开始成为大家争议的问题。如莎士比亚在《威尼斯商人》中所描述的：我可以还给你一磅肉，但绝不能多一滴血。可见那个时代的同态复仇要求非常精确，如果复仇一不小心超过应有的尺度，又将开始新的一轮私斗和复仇。第二，部分行为无法同态复仇。如果甲男强奸了乙女，同态复仇在这种情况下是无法实现的。第三，血亲复仇无休无止。这在莎士比亚著名的罗密欧与朱丽叶的故事中有明显的体现，两人正因为无休止的血亲复仇导致两人的爱情发展非常艰难。

2、纠纷的结束：赎罪金

基于对上述问题的考虑，血亲复仇中可以选择赎罪金来代替复仇。如果加害人没有足够的金钱，会由氏族、血亲负担这笔赎罪金。所以，在这个时期，钱可以买命，可以买伤害，最终形成了结果归罪、客观归罪色彩浓厚的侵权价目表：比如右手比左手贵；杀神父、主教比杀一个普通自由人赔的钱要多；杀孕妇相当于杀一个半人等等。用钱赎买具有私法特点，类似于侵权赔偿请求权。无论是先前的用血复仇，还是如今的用钱赎罪，仍没有产生社会危害性的概念，只通过同态复仇或者是损害赔偿来解决蛮族纠纷问题。

在负担赎罪金后，国王会宣布和解，这时加害人及其住所神圣不可侵犯。换言之，被害人及其家属不可再纠缠加害人，也不能再去其家中闹事。双方最终拥抱，以和平之吻结束纠纷。如果不负担赎罪金，会视为不尊重国王和教会，对加害人施以放逐刑，即被这个圈子驱逐——把你的肉体推出法律保护之外，放到森林里。加害人在森林中遇到任何一个族群的人，他们都可以把你杀死，因为加害人不再受法律的保护。如果遇到同族的人，同族的人还有义务要杀掉该加害人。上述的规定仅针对自由人，因为日耳曼法是身份法，复仇与赎价在自然人之间。如果是农奴犯事，则会用家法处理，因为农奴不具有法律能力，不可对其归责。简言之，关于归责问题，对内使用家法，对外进行归责。

赎罪金制度的整个过程其实是一个仲裁过程，因为仲裁最大的特点即自愿性管辖，并无公法可言，可以选择不负担赎罪金，只是有相应的后果。而法官只在此中担当调解员的角色，整个过程当事人主义色彩浓厚，是侵权损害赔偿的处理思路。

3、私斗与赎金制度的消亡

随着社会进入文明时代，通过私斗解决纠纷的方式被视为野蛮的做法。同时，私斗不仅影响教会做弥撒，由于私斗通常发生在田地中，还影响着农民的生产。随着大家对私斗日渐不满，和平运动与和平令应时出现。

和平运动不断得到推广。一开始只规定每个周日为了做弥撒不得打架，1054年左右推广至周三的晚上到周日的上午不得打架，后来又推广到圣诞节的前期，再后来一年只有四分之一的时间可以决斗。随着和平运动的发展逐渐衍生出和平令。和平令有两种：Pax和Treuga。Pax主要针对宗教人士。因为僧侣不拿武器，所以大家也不能对他们使用武器，而且永远不能与僧侣决斗。继而发展成教堂和教堂的属地也要保持和平，到最后，耕种教会土地的农民也要受保护。由于这种和平令具有浓厚宗教色彩，所以又称为神的和平——神命休战。而Treuga仅限于特定时段的和平，如复活节、斋戒期就有和平令。除此之外，不限主体，也不限地方。到了13世纪左右，土地和平令逐渐开始具备公刑法的性质。因为和平令逐渐变得越来越与“和平”无关。当时曾出现过只要行为人伪造货币，就会被吊死的情况，处罚的理由是违反和平令。和平逐渐变成了领主眼中的和平，越来越具有世俗意义。换言之，谁主导了和平，谁就主导了暴力，谁就垄断了暴力权。所谓的“管理秩序”不过是在维护和平主导者的暴力垄断权。从整个过程可以发现，和平令的出现代表着公刑法的抬头。

1495年《马克西米利安永久和平令》的颁布把Pax和Treuga结合在一起，无时无刻保护大家的安全，如现今刑法一样。《马克西米利安永久和平令》是由神圣罗马帝国皇帝马克西米利安一世颁布的。他热爱艺术，时常资助画家，但也由于资助过多导致自己破产，被债主关在城门外，最终冻死。这当中又涉及中世纪的王权和教权之争。

中世纪的国王地位在法律之下，也时常在教会之下。国王不能脱离法律进行便宜司法，因为其地位只是一个法律保护者，故其法定正规头衔中必有“XX教的保护者”诸如此类的表述。这一欧洲皇室贵族的传统延续至今，同时，与现今的英国女王一样，国王既无权，又无钱，也无兵，他们只是法统意义上的国王。

私斗和赎金制度的消亡，只是从理论层面做出的阐述。就和平令的发展而言，实际上和平令并非一颁布就能令行禁止私斗和赎金制度，而是经过了一段很曲折的过程才能达到局部地区的和平。在整个过程中，赎罪金制度甚至被法庭化。原因有二：首先赎罪金是真金白银，法庭为便于中饱私囊，赎罪金制度的消亡被大大推迟。其次，赎罪金制度是现代罚金刑的思想源头，逐渐发展现今的罚金和没收财产制度，属于给予国家的赔偿。

4、刑法公法化与罗马法的继受和复兴

和平令的诞生促使着专业性法院的出现。神圣罗马帝国在颁布和平令后，为处理纠纷，专门设立了帝国枢密院，又称帝国高等法院。帝国高等法院设立在德国的一个偏僻小城韦茨拉尔，各地若有要处理的纠纷，需要把案件写在羊皮卷宗上送到帝国高等法院来进行专门的处理。这一关键节点不仅意味着专业性法院的出现，还代表着公权力开始介入刑法。

刑法的公法化促使了罗马法的复兴。和平令颁布的同时，偶然性地罗马法的“继受”和复兴同步开始。首先，神圣罗马帝国想要创立“世界性的法律”，因此需要统一的标准。而罗马法产生于罗马奴隶制时代，历经多个发展阶段。从不成文法到成文法，又从仅适用于罗马公民的“公民法”到影响世界的“万民法”。罗马法的发展历程使其越来越完备，逐步具备世界性、国际性的统一尺度，也具有公平的象征。其次，神圣罗马帝国在设立帝国高等法院后，言词审理逐步让位于书面审理。再次，职业法律人取代了陪审者。既熟悉拉丁文，又懂罗马法的职业人士能够提高罗马法的地位。再者，罗马法由于复杂，与生活距离远，而这种距离感恰好符合神圣罗马帝国皇帝的身份。因为神圣罗马帝国的皇帝是一种道德权威，距离越远越能彰显中立性、彰显公正。最后，神圣罗马帝国自称是第二罗马帝国，是西罗马帝国的继承者，因此使用罗马法也是名正言顺。

由此可见，罗马法的继承人是德国法，而非意大利法。而罗马法显著的特点是法学问题被哲学化、概念化，重视演绎推理，而德国法中的构成要件与此相似。“我们（指法国人）所从事的研究将尽可能地具体……为具体化，我们不会采取德国法学家的方式，德国法学家关于犯罪的学说非常抽象，是一种哲学研究，虽然不失实践意义，但本身却不够清晰，难以理解。”

拿破仑结束了神圣罗马帝国，同时也结束了欧洲中世纪。在拿破仑称帝前，人们没有“国”的概念，这就意味着人们没有民族意识，没有民族性。进入拿破仑时代后，人们开始具有民族意识。在刑法领域，法国人以拥有拿破仑法典为荣，而德国人为与其抗衡，越来越强调罗马法。因此，越是罗马的也便越是德国的。德国法逐渐甩拖了日耳曼法的部分，走向了罗马法和教会法，德国法学家也以自己是半个哲学家为荣。

教会法（IUS CANONICI）是大陆法系刑法的另一个源头。教会法主要关注两方面的内容：一是人的灵魂有罪与否；二是主观和责任。而教会法对刑法学最大的贡献在于主观和责任方面。精神世界是教会法关注的主要内容，由此在刑法领域内逐步引入了“动机”、“故意”、“罪责”等主观概念。这些概念日耳曼法也都了解，但不会作考虑，因其只关注赔偿的问题，所以这些概念主要由教会法引入。教会法有两种使用可能，一是刑讯逼供，二是火刑。火刑一般在异端分子身上使用。教会法认为表面上看是用烈火烧死了异端分子，但实际上火是用来洗涤异端分子的灵魂，只是顺带将肉体烧毁。由此可见，火刑具有预防刑法的色彩，具有特殊预防的作用。

（三）两大法系特点与马克思·韦伯难题

由前文可知，大陆法系刑法在客观方面继承了罗马法，在主观方面受到教会法的影响。教会法秉持了罗马法的理性主义，因此罗马法和教会法属于精英式的刑法。马克思·韦伯的思想存在一战以前，他认为理性主义具有优越性，而英美刑法偏向实用主义，因此韦伯看重罗马式的精英刑法，忽视草根式的英美刑法。

英美刑法本身注重问题的解决，反对逻辑的建构，对罗马式的精英刑法抱有疑虑。英美刑法更偏向于日耳曼法——以实用主义为内核，尊重传统，认为刑法问题就是仲裁问题。日耳曼法重视两方平等性，把刑事诉讼的过程当作政治的过程。日耳曼重视历史传承，认为经验比理性重要，所以重视程序法。所以日耳曼法不会轻易去挑战代代相传的规则，因为他们认为能遗留下来的总有道理。这类似于苏格兰经济分析思维，即自由生长的东西优于逻辑确立的预设。而大陆法系注重实体的真实性，更倾向于查明真相，因此会以法官为中心对罪犯进行审判。

马克思·韦伯看轻英美刑法，认为不具有理性主义的英美刑法不值一提。然而凡是认真实行英美法的地区都具有强大的生命力，同时拥有盈千累万的法律精英。这便是著名的马克思韦伯难题。

从整个发展过程来看，刑法绝非原生公法，而是被公法化的私法，是由私法演变而来的，和平令则是现代公刑法的雏形。此外，这一发展的过程也同样支持了哈耶克以及车浩教授对公私法划分的标准，换言之，该标准更符合历史发展的规律，更具合理性。

四、现代刑法公法化现象的分析与思考

（一）现代刑法公法化的总体现状及其问题

前述的刑法史逐渐显现了“刑法公法化”的线索：刑法起先是由私法性规范组成——公法性规范逐渐进入——公法性规范比例增大。这便是刑法习惯性给人以公法印象的原因。但实际上现代刑法具有公法和私法的二重属性，只是由于大量公法性规范进入到刑法的调整范围后，私法性刑法的存在感大幅度降低。

虽然刑法谦抑性作为刑法三大价值之一总是被强调，但却从来没有真正符合过。从现代刑法的发展现状中不难发现：第一，刑法典在不断强大。就以中国为例，刑法修正案频繁出台，虽然其中不乏有修正案八、修正案九减少死刑的规定，但更多的修正案在关注犯罪化、新设罪名以及提升法定刑的问题。第二，打着各种旗号的公权力通过刑罚侵入到私领域。第三，本应是“最后出动的”刑法，面对社会情势变化时，总是主动出击。如《修十一》将醉驾入刑、高利贷入刑、高空抛物入刑，这些不再是民法上的问题，变成了刑法关注的部分。大量公法性规范频繁进入刑法，所谓的目的是为了维护社会正义，保障国家利益。“社会危害性”的概念同样是基于该目的而生，在前几年备受学者的青睐，是行为构成犯罪的实质要件。

从西方刑法史中可以发现，和平令到了后期成为了领主眼中的和平。而大多数的领主会认为和平令是为他所用的社会治理工具。通说认为，行为具备“严重的社会危害性”就应当由刑法来处罚。但“严重的社会危害性”与“领主为了和平的需要进行社会治理”的说法本质上并无二异，都为了主权者“眼中的和平”而进行的社会管理和控制。“社会危害性”的概念通过拟人化，把社会当作一个有生命有人格的实体，征服了公众的想象力，体现了按照个人理性去管理社会和型构秩序的渴望。但这种建构论的唯理主义不可能实现自己的承诺，因为人是不可能穷尽一个社会中法律活动的全部知识，对事实认知总会出现偏差。建构论的唯理主义是哈耶克曾经警惕过的“知识分子们的高尚而危险的自负”。统治者作为“拿着锤子的人”很有可能“看什么都是钉子”，也往往会忘记，甚至是选择性地忽视刑法是必要之恶。“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”一个刑法非常发达的时代，并非就是和平安宁的时代。

（二）经济犯罪中的刑法公法化

在经济犯罪中，刑法的公法化有着明显的体现。在德国，经济刑法的立法指导思想一直坚持“超个人法益”，本质即是个人法益之外的国家和社会法益。经济犯罪与经济刑法的阵容基于这一立法指导思想不断庞大化且呈现持续扩张的趋势。比如，规范竞争、商业公司、食品和酒类、国家补助和银行信贷等领域里，经济犯罪与经济刑法包含的内容扩大了；又如，为传统的对外流通、银行业、保管业、证券交易所及保险业设立具有行政管理职能性质的计划法和管理法。尽管20世纪70年代以来，一些学者意识到刑法被扩张适用，曾提出应有所限制，但基本上不具有实践意义。

中国经济刑法中的公法化可谓更为明显。我国历经从计划经济到市场经济转变的时代，但启动转变的主体不是来自市民社会，而是由国家设计和推进的。按理说，市场经济应当是通过市场的自我发育自发形成的一套完整的市场规范，然而我国大部分的市场规范是通过民法或刑法等规范强制性提供给市民社会的。在大部分领域都制定了相应经济法律的情况下，我国于1993年到1998年间又设立了8个经济犯罪的单行刑法。是因为这些经济法律不起效？进而需要更为严苛的法律来规范相应的经济行为？并非如此。《证券法》1998年12月才出台，但1997年的刑法已经设立了相关的证券犯罪；同样，在《期货法》尚未出台的今天，1999年的《刑法修正案（一）》已经将期货交易活动纳入到刑法的调整范围内。整个过程无形中传递出一个信息：国家希望通过刑法（更为严厉的法律）来强化向市场提供规则的地位。

有学者表示我国人大是围绕着政策立法的，政策需要什么法律，人大就会制定什么法律。换言之，立法是为了国家大政方针所服务的。当前我国以经济建设为中心，相应的，经济立法也成为了主体。如今，刑法修正案依旧频繁出台。最新的修正案十一中有关经济行为的犯罪化、提升法定刑的情况并不罕见，被认为具有“社会危害性”的行为不断通过罪刑法定增加。需要担忧的是，我们是否在透支着刑法的威慑力？按照经济学的理念，在能够支付的成本已经几近极限时，边际效应就会呈递减趋势。

（三）立法权的膨胀与罪刑法定原则

笔者并非反对立法。对于每个国家而言，立法都是必需的，但关键是如何合理行使立法权。“刑事立法单向犯罪化的特点在旺盛的社会需求下愈发明显。”可见当前的立法权在不断膨胀，意味着刑法不断被公法化。同时，罪刑法定原则为立法赋予了正当性基础，因为该原则导致了只要通过了立法，就可以不受制约地进入到最严厉的刑法的规范中来。但问题在于，立法的整个过程能否被严格把握和控制。事实上，现象立法的情况并不少见——只要某一社会事件的舆论影响兴起，立法者很有可能又基于民意对该现象予以立法。简言之，罪刑法定原则在阻止司法权作恶的同时打开另一个“潘多拉的盒子”——成为刑法立法权膨胀的通行证，掩护着刑法公法化迅猛推进。

大量公法性规范进入到刑法，反映出立法者一种信念：社会的方方面面能够通过立法者的立法活动得以控制和安排，只要立法者愿意，可以动用任何法律资源来进行社会治理，包括“最后一道防线”的刑法。由此可见，刑法公法化会使得立法披上浓厚的行政权色彩。因为行政权的本质是管理权，管理是以效率为价值本位，刑法公法化的整个过程明显展示了立法者管理社会的过程。但刑法应当作为司法法而存在，因为司法权的关键是判断，判断是以公正为价值本位的。曾有学者表示：我国无论是立法还是私法，行政色彩都非常浓厚。如果刑法作为司法法被极具公法化参与社会管理，并非好迹象。

五、结语

刑法过度扩张会导致司法资源的不合理配置。一定时期内的司法资源是有限，同时法与法之间是有阶梯之分的，大致呈现金字塔型。处在最尖端的，应当是作为最后一道防线的刑法，越往下越是与社会日常相关的民法、商法、行政法等等。如果把过多的司法资源放在金字塔顶端，下层的司法资源就会因被挪用而不足，基层的部分没有得到充分治理，防微杜渐的效果便无法实现。其次，刑法过度公法化会使得自由枯萎，从而阻碍扼杀创新。如今支付宝成为人们日常生活不可或缺的工具，但在创建之初，支付宝处于法律灰色地带，若要入罪，也并非没有可能。如果失去发展的自由，社会将会因为惧怕违法而无法有所创新，当然也就丧失了进步。正如储槐植教授所言：有市场经济，就有经济犯罪，因此通过刑法去维护市场秩序很有问题。最后刑法的欺骗功能会忽视、转移和掩盖真正的社会治理问题。很多时候，运用刑法进行社会治理，只是治标不治本。打击式的处理方法只会掩盖真正需要处理的社会问题。比如，《修十一》将妨碍公交正常行驶的行为入罪，有过度保护司机之嫌。从近期的贵州安顺公交坠湖事件可知，这种过度的保护反倒让司机过度矫情、脆弱，更容易让司机自觉委屈，认为全社会都亏欠他，进而将责任转嫁给公共交通参与者。关键在于，司机在紧急时刻有无采取通常而言可信靠的措施防止结果发生，这才是在大部分事件中防止最可悲结果出现的最有效的办法。

刑法公法化的进程仍在继续，盲目扩张刑法不可取，重要的是，适用刑法治理社会问题的度必须得严格把握，才能达到立竿见影的效果。

参考文献

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