“不可能的辩护”系列（八）

十几年前，初学法律的我，对概念严谨、结构严密的大陆法系无比感叹，深信只要确定了某一种行为，就可以在严密的法律体系中推导出相对应的结论，只要法律适用者掌握了严密的逻辑。

所以，当我看到美国大法官霍姆斯的经典名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”时，我曾经表示怀疑，觉得也许是因为大陆法系和普通法系之间有根本的差别吧。

但是随着工作阅历的增加，我开始越来越赞同霍姆斯，这位实用主义法学大师的这句话。

我想起了去年来找我的一位年轻的律师，我在这里就叫他黄律师吧。他打扮整洁，衣着讲究，我喜欢这种律师，说明他很重视自己在工作中的表现。

“宋律师，您帮我看看这个案件。一审我是竭尽全力了，虽然我做的刑事案件不算多，但我查阅了所有相关的理论、法律和案例，您看看，这是我的辩护词，但是法官一点都没有接受。结果也出乎意料，当事人本来是取保候审的，结果被判了三年半，收押了，家属很不满意。我实在想不出来，二审还有什么可以改变的吗？”

辩护词将近十页，有理论有法律依据还有参考案例，分析过程看起来也很有层次，黄律师应该法学功底不错，而且很负责任。

“怎么判决是法官决定的，律师尽力就可以了，不要太大压力。”我安慰他说，“你已经做得这么细了，我也不一定能想出更好的办法来。你简单说说看。”

“是这样的，当事人是一位税务局的副局长。五年前，他的银行账号收取了一家公司老板的五十万元，这家公司也是在他工作的税务局的辖区内。关于这五十万元，他很明确跟我说是借款，当时用来买房的。我查了他的购房记录，确实是在那个时候买了房子。但是他们没有借条，而且五年都没有还过，当事人说他和这个老板认识已经十几年了，感情比较好，所以没写借条也没着急还。

“但是他借款的说法办案部门并不接受，最后当事人和老板的讯问笔录都记录这五十万元是贿送款项。

“还有一点就是，当时案发的时候，是纪委打电话通知他过去交代违纪问题，他就过去了纪委，在纪委交代违纪问题的时候，把这件事也说了出来。

 “在纪委一阵子之后，他被带去了检察院，检察院做了认罪笔录之后，对他办了取保候审手续。”

黄律师向我介绍这个案件的时候，思路很清晰，一下子就抓住了这个受贿案的两个有争议的辩点。

“那当事人委托你辩护的时候，有什么心理预期吗？”我问黄律师。

黄律师说：“他心里很不甘心，但是也能面对现实，只要不用进去监狱服刑就可以了，判缓刑他能接受。”

“那你的主要辩护策略是怎么样的？”我继续问。

黄律师说：“虽然当事人认罪，但是他的内心还是不甘心的。如果让他在法庭上不认罪吧，风险比较大，法庭会认为他认罪态度不好，可能会收押他。”

“于是我让他继续承认有收钱的事实，但是我查了法规，辩护人有独立发表辩护意见的权利，于是我单独发表辩护意见认为这五十万是借款。另外，我认为他有自首情节。这就是我辩护的两个主要观点。”

“但是很遗憾，法官一个都没有接受。”黄律师显得有点沮丧。

黄律师认为是借款的辩护意见没有被接受，我不意外，我意外的是为什么自首的意见也没有被接受，于是我追问了原因。

黄律师拿出一份文件，说：“我提出有自首情节后，公诉人向法庭出示了这一份检察院出具的《破案经过》，上面写检察院是先接到纪委移送的犯罪线索，立案后才传唤当事人到案的，虽然到案后他能如实交代，但是不属于自首。法官接受了公诉人的意见。”

款项性质的辩护难以被接受，自首的辩护又被控方的新证据推翻，显然，在黄律师看来，这个案件的二审是陷入了困境，没有了出路。

我想起了霍姆斯的那一句经典名言接下来的那一句话：“对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见，对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。”

社会现实、道德、政策，甚至是法官们共有的偏见，对于判决结果的影响，远远比法律逻辑要大得多，在美国也不例外。尤其是在当下，这么多年的辩护经历，让我更有切身的体会。

黄律师选择了独立于当事人的无罪辩护，有法律依据，从当事人的心理状态来判断，相信也得到了当事人同意，无可厚非。这种方式，既没有让当事人推翻庭前供述，还可以搏一把，在某些案件中可能取得意想不到的效果。

但是，这么多年的经历也让我感知到，在职务犯罪审判中，法官们对律师做独立的无罪辩护的排斥。套用霍姆斯的话，这也算是一种“法官们共有的偏见”吧。

不知道黄律师是否了解，从职务犯罪审判的概率来说，这个案件中的五十万被认定为借款的成功率是极低的，但是因为当事人已经取保候审，案值不算大，只要认罪，判处缓刑的概率是相对较高的，所以要实现当事人的心理预期是完全有可能的。如果能争取到被认定自首，那么缓刑的几率就更大了。

但是，用一种让法官有排斥感的独立辩护方式却可能会将缓刑的概率降低，遇到执着的法官，甚至可能大幅降低。

所以，一审辩护策略中存在的第一个问题是：这个案件中有必要采取这种独立无罪辩护的方式吗？毕竟，我们辩护律师的工作，最重要的是实现当事人的委托要求，揭示真相、推动法治反而是间接的命题了。

当我把我的想法跟黄律师探讨的时候，他很感叹地说：“这些感觉和概率，确实不是在法律理论、规定和案例中能看到的，如果了解这些，一审我就会说服当事人接受另一种辩护方案了。”

“那么自首呢？有什么好的应对办法吗？”黄律师问。

“这很简单，这个案件中少了一份必需的材料，只要二审调取到这份新证据，自首就自然而然会被认定了。”我说。

黄律师惊讶说：“什么材料？”

“纪委出具的《到案经过》，这和检察院的《破案经过》是不一样的，一审法院可能没有意识检察院立案之前还有故事。检察院虽然是掌握了线索才通知你的当事人，但是显然，检察院的线索来源于纪委，而纪委又是因为你的当事人的主动交待才获得犯罪线索的，而且他还是主动到纪委投案的。所以只要纪委出具了《到案经过》，自然就还原了自首的过程了。”

黄律师有点惊讶地问：“你是怎么知道这是必须的材料的呢？”

我笑笑说：“因为这一类案件的案卷中都会有。”

因为一审的挫折，黄律师还有点忐忑，他邀请我们团队的洁娴律师一起办理这个案件的二审。

在二审中，他们改变辩护策略，改为认罪了，同时，她向法院交了向纪委调取《到案经过》的请求函。一段时间后，纪委向法院寄送了函件，内容与当事人所说一致。因为有了新证据，二审法院开庭审理，后来认定当事人有自首情节，果然改判了缓刑。

我之所以越来越赞同霍姆斯的话，是因为我明白他并不是反对逻辑的作用，而是深刻认识到了逻辑的局限性。审判，总是不能像数学一样，确定了某一前提，根据法律规定就能推导出唯一的结果。在充满不确定性的诉讼中，经验在其中扮演了更为重要的角色。

而准确的经验是需要总结的，对于律师来说，不在于你办理过多少案件，而在于你在办理这些案件中总结了什么。

有了经验，才能拥有敏锐的直觉和准确的判断力，制定出最佳的辩护策略。