一次改变终审判决的交流
宋福信 2020年02月20日
“不可能的辩护”系列(八)
十几年前,初学法律的我,对概念严谨、结构严密的大陆法系无比感叹,深信只要确定了某一种行为,就可以在严密的法律体系中推导出相对应的结论,只要法律适用者掌握了严密的逻辑。
所以,当我看到美国大法官霍姆斯的经典名言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”时,我曾经表示怀疑,觉得也许是因为大陆法系和普通法系之间有根本的差别吧。
但是随着工作阅历的增加,我开始越来越赞同霍姆斯,这位实用主义法学大师的这句话。
我想起了去年来找我的一位年轻的律师,我在这里就叫他黄律师吧。他打扮整洁,衣着讲究,我喜欢这种律师,说明他很重视自己在工作中的表现。
“宋律师,您帮我看看这个案件。一审我是竭尽全力了,虽然我做的刑事案件不算多,但我查阅了所有相关的理论、法律和案例,您看看,这是我的辩护词,但是法官一点都没有接受。结果也出乎意料,当事人本来是取保候审的,结果被判了三年半,收押了,家属很不满意。我实在想不出来,二审还有什么可以改变的吗?”
辩护词将近十页,有理论有法律依据还有参考案例,分析过程看起来也很有层次,黄律师应该法学功底不错,而且很负责任。
“怎么判决是法官决定的,律师尽力就可以了,不要太大压力。”我安慰他说,“你已经做得这么细了,我也不一定能想出更好的办法来。你简单说说看。”
“是这样的,当事人是一位税务局的副局长。五年前,他的银行账号收取了一家公司老板的五十万元,这家公司也是在他工作的税务局的辖区内。关于这五十万元,他很明确跟我说是借款,当时用来买房的。我查了他的购房记录,确实是在那个时候买了房子。但是他们没有借条,而且五年都没有还过,当事人说他和这个老板认识已经十几年了,感情比较好,所以没写借条也没着急还。
“但是他借款的说法办案部门并不接受,最后当事人和老板的讯问笔录都记录这五十万元是贿送款项。
“还有一点就是,当时案发的时候,是纪委打电话通知他过去交代违纪问题,他就过去了纪委,在纪委交代违纪问题的时候,把这件事也说了出来。
“在纪委一阵子之后,他被带去了检察院,检察院做了认罪笔录之后,对他办了取保候审手续。”
黄律师向我介绍这个案件的时候,思路很清晰,一下子就抓住了这个受贿案的两个有争议的辩点。
“那当事人委托你辩护的时候,有什么心理预期吗?”我问黄律师。
黄律师说:“他心里很不甘心,但是也能面对现实,只要不用进去监狱服刑就可以了,判缓刑他能接受。”
“那你的主要辩护策略是怎么样的?”我继续问。
黄律师说:“虽然当事人认罪,但是他的内心还是不甘心的。如果让他在法庭上不认罪吧,风险比较大,法庭会认为他认罪态度不好,可能会收押他。”
“于是我让他继续承认有收钱的事实,但是我查了法规,辩护人有独立发表辩护意见的权利,于是我单独发表辩护意见认为这五十万是借款。另外,我认为他有自首情节。这就是我辩护的两个主要观点。”
“但是很遗憾,法官一个都没有接受。”黄律师显得有点沮丧。
黄律师认为是借款的辩护意见没有被接受,我不意外,我意外的是为什么自首的意见也没有被接受,于是我追问了原因。
黄律师拿出一份文件,说:“我提出有自首情节后,公诉人向法庭出示了这一份检察院出具的《破案经过》,上面写检察院是先接到纪委移送的犯罪线索,立案后才传唤当事人到案的,虽然到案后他能如实交代,但是不属于自首。法官接受了公诉人的意见。”
款项性质的辩护难以被接受,自首的辩护又被控方的新证据推翻,显然,在黄律师看来,这个案件的二审是陷入了困境,没有了出路。
我想起了霍姆斯的那一句经典名言接下来的那一句话:“对时代需要的感知,流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,不管你承认与否,甚至法官和他的同胞所共有的偏见,对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。”
社会现实、道德、政策,甚至是法官们共有的偏见,对于判决结果的影响,远远比法律逻辑要大得多,在美国也不例外。尤其是在当下,这么多年的辩护经历,让我更有切身的体会。
黄律师选择了独立于当事人的无罪辩护,有法律依据,从当事人的心理状态来判断,相信也得到了当事人同意,无可厚非。这种方式,既没有让当事人推翻庭前供述,还可以搏一把,在某些案件中可能取得意想不到的效果。
但是,这么多年的经历也让我感知到,在职务犯罪审判中,法官们对律师做独立的无罪辩护的排斥。套用霍姆斯的话,这也算是一种“法官们共有的偏见”吧。
不知道黄律师是否了解,从职务犯罪审判的概率来说,这个案件中的五十万被认定为借款的成功率是极低的,但是因为当事人已经取保候审,案值不算大,只要认罪,判处缓刑的概率是相对较高的,所以要实现当事人的心理预期是完全有可能的。如果能争取到被认定自首,那么缓刑的几率就更大了。
但是,用一种让法官有排斥感的独立辩护方式却可能会将缓刑的概率降低,遇到执着的法官,甚至可能大幅降低。
所以,一审辩护策略中存在的第一个问题是:这个案件中有必要采取这种独立无罪辩护的方式吗?毕竟,我们辩护律师的工作,最重要的是实现当事人的委托要求,揭示真相、推动法治反而是间接的命题了。
当我把我的想法跟黄律师探讨的时候,他很感叹地说:“这些感觉和概率,确实不是在法律理论、规定和案例中能看到的,如果了解这些,一审我就会说服当事人接受另一种辩护方案了。”
“那么自首呢?有什么好的应对办法吗?”黄律师问。
“这很简单,这个案件中少了一份必需的材料,只要二审调取到这份新证据,自首就自然而然会被认定了。”我说。
黄律师惊讶说:“什么材料?”
“纪委出具的《到案经过》,这和检察院的《破案经过》是不一样的,一审法院可能没有意识检察院立案之前还有故事。检察院虽然是掌握了线索才通知你的当事人,但是显然,检察院的线索来源于纪委,而纪委又是因为你的当事人的主动交待才获得犯罪线索的,而且他还是主动到纪委投案的。所以只要纪委出具了《到案经过》,自然就还原了自首的过程了。”
黄律师有点惊讶地问:“你是怎么知道这是必须的材料的呢?”
我笑笑说:“因为这一类案件的案卷中都会有。”
因为一审的挫折,黄律师还有点忐忑,他邀请我们团队的洁娴律师一起办理这个案件的二审。
在二审中,他们改变辩护策略,改为认罪了,同时,她向法院交了向纪委调取《到案经过》的请求函。一段时间后,纪委向法院寄送了函件,内容与当事人所说一致。因为有了新证据,二审法院开庭审理,后来认定当事人有自首情节,果然改判了缓刑。
我之所以越来越赞同霍姆斯的话,是因为我明白他并不是反对逻辑的作用,而是深刻认识到了逻辑的局限性。审判,总是不能像数学一样,确定了某一前提,根据法律规定就能推导出唯一的结果。在充满不确定性的诉讼中,经验在其中扮演了更为重要的角色。
而准确的经验是需要总结的,对于律师来说,不在于你办理过多少案件,而在于你在办理这些案件中总结了什么。
有了经验,才能拥有敏锐的直觉和准确的判断力,制定出最佳的辩护策略。