步步为营
宋福信 陈丹丹 2024年07月25日
“不可能的辩护系列”(十三)
01 漏网之鱼
星期一早上九点半,刘波走出自己的办公室,准备到会议室去参加公司高管例会。走到走廊上时,他似乎看了一眼窗外,随即转身走进了旁边的洗手间。
不一会儿,一群全副武装的警察冲进了公司。警察在公司进行了全面搜查,将几十名员工带上了几辆警用大巴车,还搬走了一些电脑和大量文件。
期间,有一名警察进入了洗手间搜查。他一间一间地推开洗手间隔间的门,检查里面是否有人。每一间推开后都是空的,只剩下最里面这一间了,可这一间的门是半开着的,警察没有再推,随便看了一眼就转身离开了。
刘波就躲在这一扇半开的门后面。
当他走出来的时候,整间公司都已经人去楼空,只剩下两条大封条贴在大门上。
他成了唯一的漏网之鱼。
后来我问过他,当时你是刚好要去上洗手间,还是你知道警察马上就要来了?他苦笑一下没有回答。
当年我们在同一所大学读书时,我的专业是法学,他的专业是刑事侦查。
02 “仅此一次”的抉择
然而,漏网之鱼并不一定比落网的人好过。
对此,有一位老刑警曾经跟我分享过他的经验,他说:
“如果有三个嫌疑人,你不确定其中哪一个是真正的罪犯,你可以把这三个人都关在同一间牢房里过一夜,不要告诉他们原因。如果当晚有哪个人睡着了,那他就是你要找的罪犯。”
他狡黠地笑着说:“无辜的人会因为疑惑、愤怒而失眠,而真正的罪犯在落网之前,有哪一个晚上能睡得好呢?”
确实,在接下来的日子里,刘波一直处于矛盾焦灼中。是自首?还是继续逃避?然而,人在面对不确定的风险时,一般情况下,侥幸的心理都会占上风。
失眠之夜,他常常反思自己当初辞职创业的决定。
他之前在一家国企担任审计部门的负责人,有一份稳定且不错的收入。后来,他的领导下海成立了一家保健品公司,主要通过网络来销售。在前领导的高薪和所谓的无限前景的诱惑下,他辞职加入了这家公司,担任总经理助理。入职后没几个月,他就感觉到公司的业务模式不大合规,他准备离职,但是还没来得及就案发了。
公安机关发布消息称,这家保健品公司在销售过程中存在虚假问诊、虚假承诺等行为,涉嫌诈骗罪,涉案金额将近两千万元。后来,检察机关对这家公司的管理人员和主要销售人员提起了公诉,对总经理的量刑建议是十二年,其他高管的量刑建议是五至八年。
刘波在公司的职位排名第二,如果一起起诉,后果可想而知。他懊悔不已,然而人生已不能重来。
米兰·昆德拉在《不能承受的生命之轻》中说,没有任何方法可以检验哪种抉择是好的,一切都是马上经历,仅此一次,不能准备,就像一个演员没有排练就上了舞台,生命的初次排练就已经是生命本身。
是的,对于当事人来说都是“仅此一次”,但是对于辩护律师来说,却是“反复经历”。过去的每一个案例都是排练,智慧的律师会从中思考和总结,等正式演出时,就可以帮助当事人在对的时间作出对的抉择——这就是辩护律师最大的价值。
这个案件的结果也证实了这一点。
祸似乎总是不单行。在刘波担惊受怕的日子里,他的妻子被检查出得了癌症。那天,他在医院陪妻子做化疗,两名警察走进了病房。他知道,该来的还是来了。
他跟警察走之前,把我们的联系方式给了他的妻子。后来他说,这是他作出的最正确的决定。
03 定时打开的“锦囊”
“你作为总经理助理,你应该知道公司在销售保健品时使用了违法的手法吧?”这是警察反复讯问刘波的一个问题。
“知道存在违法行为,并且参与其中”——这是指控公司职员构成犯罪的基本条件。所以,警察需要刘波对这个问题给出一个肯定的回答。
在趋利避害的本能下,对于内心是否知情这个问题,一般人都会选择否认。刘波也不例外。
他说,自己不负责管理销售,所以不了解销售的手法。
律师的帮助总是滞后的。等我第一时间赶到看守所见到刘波时,他已经被审讯了好几次了。他很忐忑,他不知道自己的回答是否妥当,他需要我的专业意见。
我用经验帮他分析了一下。对于这种公司犯罪,警察会对公司的经营运作情况做全面的调查,会找大部分员工做笔录。刘波作为总经理助理,如果说对于销售模式毫不知情,应该说不过去。即便刘波不承认知情,相信警察也能通过其他证人、书证来证实他“应当知道”。
所以,承认知情并且认罪,这应该是刘波不得不作出的选择。问题是,在现在刘波已经否认知情的情况下,何时承认才是最佳时机呢?
我想到了一个时间点。那是一个谈判的重要节点,在那个时候,也许退让能够成为一个有效的筹码。想到这里,我没有给他任何意见,只是叫他到时等我们律师的指示。
他有些不解地看着我,那种感觉,就像收到了一个定时打开的锦囊。
一个月后,陈丹丹律师代表刘波去见了检察官。在七天内,检察官将决定是否逮捕刘波。对于刘波来说,这可以说是一个生死攸关的决定。之前被起诉的其他同事们都被逮捕了,他感觉自己希望渺茫。
检察官姓陈,也是一位女性,陈律师没有否认刘波构成犯罪,而是跟她谈起了另一位女性——刘波生病的妻子,还有他未成年的孩子,她们都需要刘波的照顾。
这一点显然很触动陈检察官,但是她说:“刘波现在还否认对公司的销售模式是知情的,显然是不认罪,按照规定我不能考虑给他取保候审。”
“他可以认罪,”这个时候,陈律师抛出了攥在手中的那一个筹码,“我们律师可以说服他承认知情并且认罪,只要您考虑给他取保候审。”
这个条件显然是有效的。陈检察官有点迟疑了,因为刘波承认知情并且认罪,就可以省去很多工作,节约诉讼资源。
“可是,”陈检察官又犹豫了,“这个案件这么严重,刘波职务那么高,就算现在给他取保候审,到了法院也会再次逮捕他的,现在给他取保候审有什么意义呢?”
陈律师很机智地回答:“现在家里很需要他临时出来照顾一段时间,等他安顿好家人,到时看量刑情况,如果到时法院要重新逮捕他,我们也没意见。”这番话显然有助于打消陈检察官的顾虑,她最后答应会认真考虑。
第二天,陈律师接到了检察官的电话,她同意了律师的建议。
陈律师马上去看守所会见了刘波。我和他约定的指示到了——陈律师叮嘱他,明天检察官来提审的时候要承认知情并认罪,这样就能争取到取保候审。
刘波喜出望外,同时有点半信半疑,但还是照办了。这一张适时亮出的底牌,促成了双赢的结果。
那天,满脸胡渣子的刘波走出了看守所的大门,强烈的阳光让他睁不开眼睛,看着虚弱的妻子快步迎上来,他止不住泪流满面。
04 “锚定效应”
谈判并没有结束。两个月后,我们和检察官还会再次回到谈判桌上。
很多人误以为,被告人的命运是在一个庄严肃穆的法庭上决定的,其实不是,是在一间狭小简陋的律师约见室里,里面通常只有一张桌子、四把椅子。在这里,检察官和律师将会进行一场场中国式的“诉辩交易”,协商确定大部分被告人的量刑建议。
检察官和律师们都很擅长辩论,很少律师会去研究如何谈判。美国著名的谈判专家罗杰·道森在他的著作《优势谈判》中毫不客气地说:“律师是交易和谈判的破坏者。”
现在很多律师对于认罪认罚量刑协商持消极的心态,认为协商只是一个形式,结果都是由强势的检方说了算,因此并不认为这是一场需要认真研究和精心准备的谈判。
总经理的量刑是十二年,刘波在公司的职务排在第二位,如果检察官参照这些事实来给刘波量刑建议,不出意外的话,至少八年。
阴影笼罩着这个不幸的家庭,就连刘波的孩子都知道,爸爸可能随时会离开好长一段时间。
很多律师都会等检察官审阅完案卷,有了初步的意见之后,才去跟检察官见面协商。但是,我们没有这么做。
我们在陈检察官审阅案卷之前,有意识地做了一系列的工作。
我们先给陈检察官寄去了一份辩护意见书。在意见书中,我们认为,体现共同犯罪中的地位和作用的,不是职务,而是职责。这家公司的欺骗行为集中在销售过程中,但是刘波的职责与销售没有直接关系,所以他应该认定为从犯。
然后,我们又寄去了一份案例检索报告,报告里列举了我们专门搜集的十几份同类型的判例,这些被告人都被判处了三年以下,并且适用了缓刑。
最后,在等到检察官正式审查案卷的时候,我们给她寄去了一份认罪认罚申请书,希望对刘波量刑建议三年以下,并且适用缓刑。
亨利·基辛格曾经说过:“谈判桌前的结果完全取决于你能在多大程度上抬高自己的要求。”
看得出来,陈检察官是一个性格直爽的人,一坐下来,她就单刀直入:“你们之前交来的材料我看过了,你们提前做了很多的工作。我可以认定刘波为从犯,但是三年以下是不可能的,缓刑更加不可能。这样吧,量刑建议五年,你们考虑一下吧。”
从犯,五年,这意味着刘波已经不是排在第二,而是排在第六了。检察官的首次认定,可能跟我们提前做的工作有关。
1974年,诺贝尔经济学奖获得者、心理学家丹尼尔·卡尼曼在他的著作《思考,快与慢》中深入分析了著名的心理学现象——“锚定效应”。
当人们对一个未知的价值作出评估之前,总会事先对这个量进行一番考量,而我们在考量的时候,总会不知不觉地受到某些参照数值的影响。这些参照数值就像一根“锚”一样,把你思维的“船”固定在一定的范围内。
这种现象,在我们的日常生活中无处不见。
如果你去某楼盘看楼,一路上看到的都是豪宅,那么你会自然而然地认为自己将要看到的楼的价格不会低。商家为了把999元的羽绒服卖出去,会在旁边挂上一件1999元的大牌羽绒服,还有一件499元的无牌羽绒服,这两件羽绒服就是商家设定的“锚”。
所以,提供意见的时间点很重要。与其在谈判开始后,和对方争得面红耳赤,不如在开始之前,不知不觉地影响对方的预判。
当然,我们的反应和我们的内心是相反的:“五年啊!这么重!他完全没有管理过销售呢,完全超出了我们的预期,难以接受啊,……”
永远不要接受对方的第一次报价,而且要学会感到意外,甚至大惊失色。这是罗杰·道森在《优势谈判》中列出的谈判技巧之一。
05 “蚕食策略”
过几天后,陈律师跟检察官打了一个电话,说:“刘波想要主动赔偿被害人的损失,争取再进一步从轻处罚,您看可以吗?”
这是我们预先设想好的进程,把控谈判的节奏,不要把好牌一次性打完。
如果第一次协商前就提出了主动退赔,结果不会有差别,但是如果在对方报了五年之后,再增加这个情节,就能再降一步。
检察官有点意外,说:“当然,可是……刘波能退赔那么多钱吗?”
这个案件的涉案数额是一千多万,检察官、其他律师和当事人想当然地认为,如果要退赔就要退一千多万。
但是,我们研究发现,其实在案登记的被害人(消费者)只有几十个人,这些人的消费金额加起来只有几十万元。为什么这么少消费者肯到派出所去报案登记呢?因为,这家公司销售的主要是男性性保健品。
我们只要把这些登记在案的消费者进行部分退赔,取得他们的谅解书,就应该算是尽到退赔责任了。
陈检察官有点犹豫地说:“要再降低量刑建议,我可能要向领导汇报,领导批准才可以。”(请注意,这是一种常见的谈判技巧,设定一个模糊的更高权威,以此作为“挡箭牌”)
机灵的陈律师说:“您是资深的主办检察官,您完全可以依法决定。”(这是一种有效应对的技巧,激发谈判对手的自我意识,突破对方的“挡箭牌”)
刘波开始一个个地给登记在案的消费者打电话。这些消费者都以为自己的损失无法弥补了,所以都有些意外。刘波打了悲情牌,说明是自己仅仅是其中的一名员工,为了轻判,在代替公司退赔。一番讨价还价之后,大部分消费者都同意收取四成左右的赔偿款,就给刘波出具谅解书了。
一个月后,大约80%登记在案的消费者都完成了退赔工作。当我们拿着一大叠谅解书送到检察官面前时,她对于刘波所做的工作还是有所触动。
我们适时和检察官再进行了一次协商,一番争取之后,检察官最后给出的量刑建议是三年,但是无论我们如何争取,她还是认为不能适用缓刑。
06 搁置争议
当谈判陷入僵局的时候,僵持并不能解决问题,引入第三方才是一个好的出路。
在我们的安排下,刘波亲自去约见了检察官。
也许是对刘波个人情况的怜悯,也许是对我们锲而不舍的态度的认可,陈检察官给了我们一条出路:是否能适用缓刑,由我们向法庭争取,她不建议也不反对。我们同意了。
07 最后一张牌
认罪的庭审都比较简单,但是等待判决的过程同样是煎熬的。
我们还能争取做些什么呢?我们想到了剩下的那一小部分尚未达成谅解协议的消费者,这是最后一张牌了。
陈律师主动联系了法官。然而,法官毕竟是裁判者,不是诉辩交易的对手,他只给了一个官方式的回答:“退赔可以考虑从轻处理,但我不能保证因此就适用缓刑。”
怎么办?刘波犹豫了,如果全部退赔了之后,依然没有得到缓刑,这对于这个小家庭来说,无疑是雪上加霜。
通常,对于这种结果不确定的抉择,律师都会交由当事人自行决定,但是这一次,我们给了刘波一个支持的意见。
事后,刘波问我们,当初为什么给他这么明确意见。显然,这只是一种直觉,不是每一个决定都能在严密的论证下做出,在不得不做出决定的时候,是职业直觉在指引着我们做出抉择。
宣判的那一天,刘波一大早起来做了早餐,吃完早餐后,和妻子一起送小朋友去学校。从看守所出来的这半年来,他每天都是这么做的。刑罚对一个男人最立竿见影的改变,应该是对家庭的重视。
等待法官进来的时候,法庭一片寂静,空气如同凝固,哪怕是翻动文件的一点轻响,都会触碰到等待者们敏感的神经。
刘波说,从法官敲了法槌的那一刻开始,他的大脑就已经一片空白,直到法官念出最后的那一句判决结果:
“……有期徒刑三年,缓刑三年……”
认罪的案件还有辩护的空间吗?
判决出来之后,很多律师同行觉得难以置信,为什么刘波的结果比其他同案人轻了这么多?我们坦诚地说,是因为很幸运遇到了愿意倾听、公正仁厚的检察官和法官。当然,任何成功的谈判,都是一个双赢的结果。
人生只有一次,诉讼的过程也只有一次。唯有提前规划,在对的时间做出正确的抉择,同时采取科学有效的方法,才有希望达到预想的目标。