假如你出境旅游归来，带了违禁品没有申报，你藏得很隐蔽，心存侥幸不会被查出来，结果还是被安检人员查获；假如你帮朋收个国际邮包，朋友告诉你货物有点敏感，让你低调点，收到货藏好，结果，包裹一入关就被海关查出来，于是，海关人员跟着邮包一起到你家，将你抓获了。……

紧接着，海关说你涉嫌走私犯罪，你被刑事拘留、被逮捕了。最终判决下来，因“在海关监管现场被查获”，你构成走私犯罪既遂。你是否觉得冤枉？

是的，你觉得很冤枉，就算你走私了，也没走私成功，凭什么既遂？你的律师也会为你感到愤愤不平，明明犯罪行为没有得逞，为什么既遂？

尽管你和你的律师都义愤填膺，但控方从来都很淡定，在海关监管现场被查获的，就是既遂。最终，法院也都会判决走私犯罪既遂！法律依据是：

《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第23条，实施走私犯罪，在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂。

根据上述司法解释的规定，只要在海关监管现场被查获，就一律认定为走私既遂。这个既遂标准自从司法解释实施以来，几乎在所有的走私犯罪案件中运用。例如，（2015）粤高法刑二终字第111号《刑事裁定书》认定，“涉案毒品在通关时被查获，犯罪行为已达到既遂的标准。”又如，（2015）粤高法刑一终字第12号《刑事判决书》认定，“刘某在海关监管现场，在通关过程中被查获随身携带的毒品，属于既遂。”

 

案例

宋某应外国朋友的请求，答应帮忙收取从非洲寄过来的四个包裹，每个包裹三、四百元的辛苦费，海关在例行检查时发现是阿拉伯茶，于是将收其中两个包裹的宋某被抓获，还有两个包裹还在途中。

如果认定宋某的四个包裹，都构成走私毒品犯罪既遂。是否符合刑法规定，是否符合刑法理论？

 

一、是否违反刑法规定？

《刑法》第二十三条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根据该条文，行为人已经着手实行刑法分则规定的犯罪行为，并且由于行为人意志以外的原因没有得逞，没有发生行为人所希望或放任的法益侵害结果，此时就应当成立犯罪未遂。

在走私犯罪中，行为人实施走私犯罪所希望或者放任的法益侵害后果是将涉案物品顺利带入境或者带出境，因此，判断走私犯罪得逞的标志应该是，将涉案走私物品顺利带入境或者出境，如果这个结果没有实现，按照《刑法》第二十三条，只能构成犯罪未遂。

对于通关走私而言，行为人着手实施走私犯罪，在海关监管现场被查获时，虽然已经违反了海关监管秩序，但行为人不可能进一步将毒品顺利带入境或者出境，此时属于“没有走私成功的走私犯罪”，其走私犯罪注定不可能得逞，因此，也就不可能成立走私犯罪既遂。

司法解释规定的既遂标准，明显违背了《刑法》的明文规定，若作为认定走私犯罪既未遂的法律依据，效力存疑。

在宋某走私一案中，宋某虽然觉得包裹可能有问题，但没想到是走私毒品这么严重，碍于情面在一念之差答应帮忙收取包裹，就面临走私大量毒品既遂的重罪，无疑太过苛刻，不仅情理上难以接受，而且也明显违反刑法的规定，毕竟，她的走私行为由于海关的查处并没有得逞。

 

二、是否违背刑法理论？

在刑法理论中，根据犯罪的实行行为是否实行终了，将犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。实行终了的未遂是指犯罪人已经将其认为达到犯罪既遂所需要的全部行为实行完毕，但由于意志以外的原因未能得逞；未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，导致犯罪人未能将他认为达到既遂所必须的全部行为实行完毕的犯罪未遂。

以在海关监管现场被查获作为既遂的认定标准，其实已经取消了犯罪行为实行未了构成未遂的可能。行为人必须顺利逃避海关监管，才能实现走私犯罪的目的，因此，顺利通过海关监管现场，是其走私犯罪实行行为终了的最关键一环，如果在海关监管现场被查获，只是证明行为人正在实施走私犯罪行为，该行为并没有实施完毕，就被查获，理应成立未实行终了的未遂。因此现有标准无疑取消了未实行终了的未遂。

甚至有的法院在判决时，直接认定在通关时被查获时，以走私行为已经实行终了为由，认定构成既遂。例如，北京市第三中级人民法院（2014）三中刑初字第00712号《刑事判决书》认定，“徐建新与吴淑芳经过事先预谋，为逃避海关监管，共同实施走私珍贵动物制品的犯罪行为，二人虽在入境通关时被海关关员分别查获，但其走私珍贵动物制品的犯罪行为已经实行终了，系犯罪既遂，不属于犯罪未遂形态。”

实际上，即使认定在通关时被查获时，走私行为已经实行终了，但由于海关监管的原因，其走私犯罪依然没有得逞，也只能认定为实行终了的未遂，而现行标准无疑也否定了实行终了的未遂。

在宋某走私一案中前两个包裹已经签收，行为人已经将通常意义上以邮寄形式走私毒品入境所必需的全部犯罪行为实行完毕，属于实行终了的未遂。至于后两个包裹，宋某还没有办理完收件手续，并没有将通常意义上以邮寄形式走私毒品入境所必需的全部犯罪行为实行完毕，只能构成未实行终了的未遂。

 

三、现有既遂标准的法理依据

上述司法解释将在海关现场被查获规定为走私犯罪既遂标准，其法理依据在于：走私犯罪是行为犯不是结果犯，只要行为人完成了刑法规定的走私犯罪行为，即成为既遂形态，而不用等到走私犯罪的危害结果发生才既遂。

暂且不论行为犯和结果犯的区分是否影响走私犯罪既遂未遂的具体认定，即使走私犯罪是行为犯，当行为人到达海关监管现场，对海关监管秩序造成紧迫危险，此时也不属于犯罪既遂。行为犯不是行为一实施就立即构成既遂，走私犯罪是由一系列行为组成的渐进的犯罪过程，不是一蹴而就的。参考张明楷教授的观点，“对行为犯而言，也需要联系法益侵害来区分既遂与未遂”，“犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为”，“只有当行为产生了侵害法益的具体危险时，才是着手。”虽然在走私行为到达海关监管现场就使海关监管秩序面临紧迫的危险，此时视为走私行为的着手，着手之后，没能够突破监管，由于意志以外的原因没有得逞，也是犯罪未遂。

而且，在很多走私犯罪中，尤其是在携带入境型走私犯罪案件中，涉案物品到达海关监管现场还只是走私犯罪很小的一个组成部分，走私行为远未完成。在邮寄入境型走私犯罪案件中更是如此，物品虽然已经到达海关监管现场且被查获，但收件人根本没有接触到物品，在签收包裹时就被抓获，走私犯罪没有得逞，如何能认定为既遂？。

 

四、走私犯罪的既遂标准

区分未遂与既遂的唯一标准应当是，是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果。

对于走私犯罪的既未遂判断，也不例外，走私行为是否发生法益侵害结果。走私侵犯的法益是国家的海关监管秩序，因此，走私犯罪既遂与未遂的标准，是行为人是否顺利逃脱海关监管。因此，在海关监管现场被查获，只能证明行为人有实施走私行为的主观故意，并且正在实施走私行为，试图逃避海关监管，只是由于被海关查获，没有得逞，那么，只能构成走私犯罪的未遂，而不是既遂。

犯罪既遂、未遂作为犯罪的特殊形态，每一种犯罪特殊性形态的成立的前提是必须排除其他犯罪特殊性形态存在的可能，只有不可能存在既遂时，才能成立未遂，同样，只有不可能存在未遂时，才能成立既遂。因此，如果还存在未遂可能的，就不可能成立既遂。用这个理论也完全可以检验走私犯罪既遂标准是否符合刑法理论。

在海关监管现场时，完全存在犯罪中止的可能，例如在海关监管现场，安检人员没能发现行为人的走私行为，正准备放行时，行为人决定痛改前非，自动告知自己的走私犯罪事实，这显然是犯罪中止，而恰恰说明走私行为到海关监管现场这一步时，不管是否被查获，走私犯罪都还未完成、还未既遂。

 

五、小结

很多观点认为，如果以走私是否得逞，是否成功逃避海关监管，作为走私犯罪既未遂标准，则无疑大大增加了走私犯罪的打击难度，放纵了罪犯。这个观点是片面的。

首先，走私罪既遂未遂标准对于打击罪犯的影响、是否必然加大打击难度、是否必然放纵罪犯，都没有实证调查结果加以证实。

其次，在海关监管现场被查获认定为未遂，并不意味着放纵罪犯，未遂也是构成犯罪的，也是可以施加惩罚的。因为根据刑法规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而不是应当从轻或者减轻处罚，更不是可以免除处罚。因此，以可能放纵走私犯罪为理由，确立违反刑法规定、违反刑法理论的走私犯罪既遂标准，显然说不通。

1、陈晖：《走私犯罪司法认定中的若干问题探析》

2、张明楷：《刑法学》

3、张明楷：《刑法的基本立场》