“哥们，最近有一个项目要开始招投标了，你帮我陪陪标吧。”

商场上，很多人可能对这种要求已经习以为常。在中国式人情下，常见的回答就是：“没问题！”

在给一个上市公司进行合规培训时，我们问过标案组成员：“有谁知道‘围标’、‘陪标’会导致刑事犯罪？”竟然没有一个人了解。

在看守所会见一位涉嫌串通投标罪的高管时，他感慨地说：“我曾经咨询过我们公司的法律顾问，他说只要没有利益输送，就不会有刑事风险。”

有一位因为涉嫌串通投标罪的当事人前来咨询，他竟然是我的律师同行。在一家国企的法律服务采购招标中，他的律师所因为涉嫌串通投标罪被刑事立案。

很多刑事案件都发生在当事人的不经意之间，可能因为缺乏法律知识，又或者因为对“潜规则”习以为常，我们称之为“无意识”的犯罪。

串通投标罪就是其中的一个典型，常常让人深感遗憾。

早在1890年，美国的《谢尔曼法》就已经将串通投标行为认定为是垄断行为的一种，认为是严重的刑事犯罪。一起被列为犯罪行为的，还有企业之间约定价格、分割市场的垄断行为，最高刑期可达十年，动辄罚款数十亿美元。

走出去的企业可要注意了，刑事合规可是第一道要过的坎。中兴、华为的教训就在我们面前。

对于企业来说，“无意识”不能成为宽恕犯罪的借口。相反，在欧美国家，已经建立了完善的刑事合规体系，却可以成为对企业不起诉，甚至是认定企业不构成单位犯罪的法定理由。

中国在新刑法修订时，设立了串通投标罪。对于企业间约定固定价格、分割市场的行为是否应该刑事立法，还在反垄断领域激烈讨论中，但趋势是要立法的，因为这是严重妨害市场竞争和侵害消费者利益的违法行为。

投标都是以企业的名义参加的，一旦定串通投标罪，普遍都是定单位犯罪。

有企业或许认为，串通投标罪目前普遍判刑不重，把几个市场部的经理送去判个缓刑也许就能了事了。事实上，单位犯罪所带来的后果远比想象中要严重。

被认定为串通投标，必然引起废标、经济赔偿、判处罚金。也许这些都还是小事，企业的负责人同时面临被刑事追诉的风险。在我们接触的案例中，不缺乏企业负责人因此被追究刑责的。

其次是企业一旦被定罪，上市公司将接受证监会的处罚，企业将会因为有犯罪记录而禁止参与政府、国企的招投标，这对于那些业务对此严重依赖的公司来说，简直是灭顶之灾，比如通讯公司、药品公司等。更严重者有被取消参与投标的资格，甚至吊销营业执照的可能。

美国通用电气公司原总裁杰克·韦尔奇曾经说过：“我最担心的不是业务，而是有什么人在法律上犯了愚蠢的错误，给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦。”

不要让一件本可以预防的小事，毁了整个企业的前程。一旦案发，今时今日，在肃清市场竞争风气的呼声中，再打保护民营企业的感情牌，已经不那么灵了。

我曾经听客户说过这样的话：“我们在私下聊好串个标、陪个标，天知地知你知我知，怎么可能会被发现？”很多人认为，串通投标行为被发现是概率极低的事，谁被查到谁倒霉。

这种侥幸心理之所以普遍存在，深层原因是对商业伦理、法律规则的不敬畏，直接原因是对目前串通投标案件极容易被举报、极容易被查处的状况不够了解。

串通投标案件被查处的原因主要有以下四个，而且每一个都是防不胜防的。

一是本单位员工的举报

祸起萧墙，举报者可能是参与过招投标过程的员工，他们可能制作过标书、接触过评标人员、或者接触过陪标方，他们能够提供约定串标的电子邮件、其他陪标方的投标文书、甚至是代垫保证金的转账记录作为报案的证据，这些都是公安机关立案的关键证据。举报的员工可能跟公司有劳动纠纷，心怀不满，不惜鱼死网破，这种举报的成功率是最高的。

二是同行竞争者的举报

同行虽然不如本单位员工那么了解内情，但是对于行业规则却是了如指掌，深谙评标程序，对于共同投标的公司之间的关系非常清楚。有些竞争者投标失败后，有可能举报同行，如果同行在招投标过程中有违规行为，被查处的可能性也很大。

三是触发招标公司设立的预警系统

系统会根据已经设置好的算法，对参与投标公司的投标文件的数据进行分析，发现报价总价异常一致、差异化极大、呈现规律性变化的，或者总报价相近，各分项报价不合理又无合理解释的，则有可能触发预警。

这个系统就跟证监会筛查内幕交易的预警系统原理是相似的。现在筛查犯罪的手段都是越来越高科技化了，不需要有人举报，系统自动筛选。越来越多的大型企业，特别是国企，都设立了这类系统，触发预警的企业会自动列入黑名单，密切关注，甚至启动调查。

以下是一个我们代理的串通投标罪案件，就是因为触发了招标方的投标预警系统而被调查。

四是反腐调查

商业贿赂和串通投标经常相伴相生，一旦被认定为串通投标，就会深挖是否存在利益输送。同理，一旦发现有利益输送，调查部门也会将受贿人经手过的招标项目复查一遍，通常难以通过调查。所以，经常看到某个领导落马，一些项目可能就会暂停，原来的乙方可能就要退出换人了。

另外，根据《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚”。如果为了中标而行贿，还可能行贿罪和串通投标罪数罪处罚。

串通投标行为和贿赂行为一样，具有相当的隐秘性，但是串通投标罪的侦查机关主要是公安机关，公安机关毕竟不能像监察部门那样通过留置措施来取得证据，很多当事人因此又产生了一些侥幸心理，会不会只要不承认，检察机关也无法起诉成功呢？

我们要用实践经验告诉当事人，这种侥幸心理是要不得的。

串通投标行为虽然具有一定的隐秘性，但是也具有客观性，会留下很多客观的证据。而且需要特别注意的是，关于串通投标，最高院专门出台了一些相应的司法解释，只要符合某些客观情况，就可以推定存在串标行为。

这些客观证据和客观情况主要包括以下几个方面：

一、电子证据

电子设备真是让人又爱又恨的东西，既大大方便了经济生活，同时又让所有人的隐私无所遁形。手机、电脑、微信、邮件……根据法律规定，只要公安机关立案调查了，这些记录都是可以依法调取的。也不要以为删除了就没事了，数据恢复已经是一个轻而易举的事了。

我们代理过一件串通投标案件，嫌疑人都不承认有串通投标的行为，侦查人员只提审了一次，也不要求嫌疑人认罪，轻松聊完记录完毕就走人。

到审查起诉阶段一阅卷，终于明白公安机关为什么提审如此轻松了。被告人之前的邮件、信息、微信、电脑里的工作文件全都被提取，整个串通投标行为暴露无遗，无论被告人如何否认，都不会影响到定罪了。

我们遇到一些企业经营者、员工，法律意识淡薄，对于“围标”习以为常，甚至在微信群中询问是否可以找到人“陪标”，或者在微信聊天、发送邮件时讨论串通的细节。这些记录一旦提取，都将成为确凿的罪证。 

这就是串通投标类案件侦查以及认定证据的趋势：重客观证据，轻言词证据。

二、投标文件

投标文件是串通投标案件中最重要的证据。投标的公司们可要注意了，一旦标书出现以下情况，法律规定可以直接推定投标人之间存在串通投标行为：

1、不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

2、委托同一单位或个人办理投标事宜；

3、项目管理成员为同一个人；

4、投标文件相互混装。

也许很多人看完会哑然失笑，这些低级错误谁会去犯呢？但是在我们代理过的案例中，这种低级错误却比比皆是。

案例一：在我们代理的一家科技公司涉嫌串通投标罪的案件中，招标人在看完几份投标文件后，立刻就报了警。原因就是因为招标人发现不同投标人的投标文件格式、排版完全一致，报价也高度雷同。公安机关也根据法律规定，推定投标人之间存在串通投标行为。现实中没有那么多偶然，要做出合理的解释，也是把我们辩护律师给难倒了。

案例二：在我们代理的一件施工工程项目涉嫌串通投标的案件中，公安机关机关在A投标人的项目负责人的电脑中发现了另外B、C两家投标人的投标文件，经核对，与业主方收到的B、C两家的标书完全一致，最后只能认罪认罚。

案例三：这也是一件摆乌龙的串通投标案，A公司约了B、C两家公司来陪标，为了防止被朋友摆一道，连标书也帮他们做好了，直接用u盘拷贝给他们，B、C公司收到后直接把电子标书发给了招标方。结果，招标方点开电子文件的属性一看，发现两份文件的创建人都是A公司的项目负责人。

三、保证金

就像本文一开始提到的场景，因为陪标人并不会实际中标，一般都不愿意自己出保证金，虽然保证金不得超过项目估算价的2%，但是对于很多大型项目来说也是一笔巨款。为了能够让自己公司中标，投标人一般都会帮陪标人出保证金。

一旦被发现不同投标人的保证金是从同一单位或者个人账户转出，且金额不一定完全一致，只要一笔或者几笔转账的金额与保证金数额一致或极其相似，转账时间靠近投标时间，就极有可能被推定为存在串通投标行为了。而对于公安机关来说，调取银行转账记录可是轻而易举的。

既然招投标领域充满刑事法律雷区，是不是每一个投标方都完全不能和招标方、竞争对手有任何的沟通了？

对于律师来说，这样一刀切当然简单了。但是，刑事合规业务的核心，在于防范刑事风险的同时，又能尽最大可能地减少对企业效益的影响。其中的关键，就在于对行为风险底线的精确把握。

要做到精确的把握，需要刑事律师常年的辩护经验作为基础。只有经历过战争的洗礼，才能知道如何构建稳固的战壕。

我们从一个案例说起吧。

碌碌无为的张主任被调到某国企去担任招标部门的负责人，刚好要进行一个复杂技术项目的招标，而张主任对此一无所知，于是向三家业内有名的公司发出了邀标的邀请，并且要求他们先提供技术方案。

这三家公司都同意参与投标，但只有A公司发送了技术方案。张主任邀请了A公司的技术负责人过来办公室对技术方案进行讲解，并且在邮件中多次进行了探讨。

张主任比较懒，后来直接把A公司的技术方案全部复制，制作了招标文书，呈报给单位领导审批后，再发给了三家投标公司。后来，A公司顺利中标，而张主任也是评标小组的成员之一。

后来有公司举报张主任和A公司串通投标。公安机关调查核对了一下，发现国企的招标文件和A公司的技术方案完全一致，心想这不就是赤裸裸的串通投标吗？于是，张主任和A公司的技术负责人被刑事拘留。

我们查阅了规定，发现《招标投标法实施条例》中规定了一种特殊情况，如果项目复杂，招标人不能把握技术要求和标准的，可以分两阶段进行招标。

第一阶段，可以要求投标人提交不带报价的技术建议。招标人可以根据技术建议确定技术要求和标准，编制招标文件。

第二阶段，投标人按照招标文件的要求，提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。

看起来，张主任和A公司技术负责人的行为，符合规定的特殊情况啊。为了加深了解，我们对该行业进行了走访。后来我们了解到，这是科技行业的惯例，通常叫投标前的技术支持。

有了法律规定，又有了行业规则作为辅助说明，我们最终说服了检察官对这个案件不予批捕。

刑法的适用涉及各行各业，所以刑事律师的思维要有开拓性，不能局限于刑法条文，要多了解行业惯例，对于刑法的理解才会真实、接地气，才有说服力。

如何有效防范串通投标的法律风险？这贯穿招投标的每一个过程。判断是否存在投标违规行为，关键在于把握违反公平竞争的实质要件。有些行为虽然不构成犯罪，但是也可能因为违反公平竞争的原则而废标，或者遭受行政处罚。

我们梳理了一些禁止性的关键问题，也是招投标领域常见刑事风险的雷区，供大家参考。

1、招标人与投标人之间

作为拟定招标文件的一方，招标人最基本的原则就是不能提前泄露招标文件的内容、标底、评标委员会成员等重要信息，更不能用明示或者暗示的方法提示投标人修改价格、修改文件内容或者提供其他便利条件。

同时，招标人也不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

2、投标人之间

共同参加投标的几个投标人之间，最根本原则是禁止为谋取中标或者排斥特定人中标而采取联合行动。包括协商投标文件的实质性内容，约定中标人、约定部分人放弃投标或者中标，属于同一集团、协会、商会等的投标人按照组织要求协同投标。

在实践中，何为投标文件的实质性内容有着多种解读，我们根据《招标投标法》等法律规定和具体案例，认为实质性内容包括项目的技术要求、投标人资格审查标准、报价要求、评标标准等直接影响是否中标的重要内容。

3、合规的沟通行为

招投标过程中招标人与投标人、投标人之间的沟通如果方式不当，很容易涉及串通投标的刑事风险，如果遇到把握不准的情况，最好咨询专业刑事律师。

比如，招标人可以根据招标项目的具体情况，组织潜在投标人踏勘项目现场，但是合规的要求是：“不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场”。

又比如，评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作出必要的澄清和说明。但是，合规的要求是：“澄清、说明的内容不得超过投标文件的范围，或者改变投标文件的实质性内容”，否则有可能涉嫌串通投标。

综合来看，这类可以实施的沟通行为，同等的待遇是根本，一旦只涉及个别、部分投标对象，则极有可能导致招投标不合规。

律师从事刑事合规业务，不是去指导企业如何规避刑事责任。刑事合规的最终目的，是希望企业树立良好的商业伦理观念，建立合规的经营体系，那才是对企业最好的保护，也是企业的社会责任，因为法律是最低标准的道德。

 

（文中提及的美国反垄断领域的刑事法律知识，来源于作者近期参加的IVLP项目“国际访问学者计划”，在此对该项目表示诚挚感谢。）