两天前，四川广定律师事务所律师詹肇成、刘勋妨碍作证一案在成都市青羊区人民法院开庭，因詹、刘二人在之前办理的一起刑事案件中与证人接触后，证人证言发生改变，二人被检察机关以妨害作证罪提起公诉。而前段时间媒体披露的北京年轻女律师薛辉，也因为几乎一样的案情，被定伪造证据罪判刑一年六个月。辩护人的取证风险再次成为全国刑辩界关注的焦点，让刑辩律师原本畏惧取证的心理更蒙上了一层阴影。

有经验的刑事律师都知道，决定辩护成败的根本不在于技巧，而在于证据。在优势的证据面前，往往事实胜于雄辩。而对于辩护而言，最好的防守就是进攻，而强有利的证据是进攻最好的武器。美国或者香港的庭审，之所以精彩纷呈、胜负难料，就是因为控辩双方都掌握大量的证据，双方都不断传唤己方的证人出庭，反复交叉询问。可惜的是，在我们现在的法庭上，这种场景还只是奢望。

众所周知，辩护人对于调查取证普遍存有畏惧心理，不得不取证时，也是战战兢兢，采取全程录音、全程公证等方式进行，以避免莫须有的风险。这种无奈的经历，很多刑事律师都有亲身体会。著名刑辩律师田文昌在帮刘涌涉黑案辩护取证时，就采用了这种全程公证的方式。

辩护人，你为何畏惧取证？

一、不配合，不许可，取证无门。

在我们国家，公检法拥有强制取证的权力。大家也都习惯了向公检法作证或提供证据。律师提出取证要求时，通常都会因为怕惹事而不予配合。这时候辩护人也只能够向公检法申请取证，但通常会被拒绝或不予理会。

我们有个案件，急于调取某便利店的监控录像以证实案发经过，但便利店声称只向公安机关提供，我们无奈向公安机关多次申请取证，但公安机关均未予以理会。这个监控视频只保存一个月，于是我们只能眼睁睁地看着这份证据灭失。

二、不平等，控方可任意取证，辩方却障碍重重。

刑事诉讼法赋予了公检法向任何单位或个人取证的权力。然而，当辩护人想向被害方证人取证，不仅需要被害方同意，还必须需要经检察院的许可，法律设置上就已经凸显了控辩双方在取证权上的不平等。

实践的情况更让人失望，就算不是向被害方取证，也是困难重重。比如，在受贿案件中，很多行贿人走出检察院大门时，都会被侦查人员告诫不准接触特定的人，这特定的人就包括受贿人的辩护律师，导致行贿人噤若寒蝉，辩护人根本无法接触到行贿人，更别提了解案件情况了。多年前，我们熟知的一位刑事律师在西南某省为某受贿案辩护时，仅因在咖啡厅见了行贿人一面，就马上遭到了经办检察院的调查，虽然幸免无事，却也惊吓不小。

而如果辩护人在任何阶段提供了一份证人证言，这个证人极可能就会被侦查机关传至办案部门“核实证言”。我们在帮一个受贿案件辩护时，在庭审阶段向法院提交了一份被告人妻子的证言，庭审结束没多久，该证人就被检察人员传至审讯室询问，证人的压力可想而知。

在国外的诉讼程序中，是区分控方证人和辩方证人的，但我们国家却没有区分，控方可任意地传唤任何证人，而辩方则限制重重，甚至步步惊心。

三、特立罪名，回避困难，取证风险重重。

在刑法已有妨害作证罪的情况下，却特别针对辩护人设立了辩护人妨害作证罪。虽经几次修订，这个备受诟病的罪名依然丝毫未变，全国知名的李庄案、北海律师案就充分暴露了该罪名的弊端。

《刑事诉讼法》修改后，规定如果辩护人涉及该罪名时，要由该案侦查机关以外的侦查机关办理。但是，这个回避的规定在实践中并没有得到贯彻。

我们就接触过这样的案例，在一个强奸案中，被害人的证词后来出现了改变，侦查人员怀疑律师指使被害人做了虚假供述，在盘问完被害人之后，就在被害人身上装了窃听器，让被害人录下其与辩护人交流的全过程，随后拘留了这名辩护人。

在另一个案件中，一位涉嫌走私的嫌疑人，因为辩护律师提交了证据被不予批捕，海关部门当晚对嫌疑人家属通宵询问，询问内容无关走私案件，全部围绕他们与律师交往的经过，针对律师进行调查的意图显而易见。

这些都是该案侦查部门对辩护人涉嫌妨害作证罪进行实质侦查的表现，所谓的管辖回避只不过是实质侦查取得关键证据后的名义回避。这些实质侦查可能会惨杂着侦查部门对辩护人的对抗或者不满情绪，一旦侦查受阻，有些办案人员首先可能想到的是这个矛头直指辩护人的罪名。

四、同样是违法取证，结果大相径庭。

刑法在妨害作证罪的条文中明确规定，司法工作人员妨害作证的，将加重处罚。但是，在法庭上，我们常常听到一些被告人或证人声称受到了引诱、胁迫等违法取证行为，部分违法取证行为还得到了证实，有些非法证据被排除，但这些违法取证的人员几乎没有因此受到追究，甚至连法庭的告诫都没有。

在我们代理的一件刑事案件中，被告人的妻子在侦查机关所做的证言被其他证据证明不属实，她当庭陈述其在侦查机关受到了侦查人员的威胁和诱导，才作出了不实的证言，法庭最后排除了她的证言，但是负责审讯的侦查人员并没有受到任何调查。显然，侦查部门的某些违法取证行为，在法庭中似乎已经习以为常。

同样的事情，如果发生在辩护律师身上，后果可想而知，文章开头的两个案件就是例证。

五、证人出庭，是化解取证风险的唯一出路。

在我们熟知的《中南海保镖》、《保护证人组》等香港影视剧中，凶手为了阻止证人出庭作证，不惜一切代价杀死证人，而警方浴血奋战，只为了保护证人出庭作证。在某些侦查人员看来，这或许有点可笑，直接找这个证人做个笔录，随卷移送，不就可以了吗？

证人出庭有无必要？下面这个案件情节就可以充分反映：一位距离现场十几米的目击证人称，案发时看见的凶手就是被告人，然而，当辩护律师站在隔着几米的地方比了个“二”的手势问他是多少时，证人却因为严重的视力问题而看不清楚。如果只是做个笔录，而证人却不出庭，结果会怎么样呢？

在中国，尽管辩护人百般申请，法院却极少允许证人出庭作证，导致辩护律师只能庭外找证人取证。因为证人证言极其不稳定，在不同的场合、时间，面对不同提问者，所给的回答本身可能就不同，甚至截然相反。一旦证词反复，辩护律师就会被直接怀疑是始作俑者，而遭到调查。即使依法取证，证人也有可能迫于压力，谎称是辩护律师对其施加了诱导、指使、威胁，使辩护律师面临巨大的取证风险。

所以，让证人出庭作证，就无需庭外对证人进行调查取证，甚至不需要与其进行接触，如此，不但是最大程度还原了案件事实，也化解了辩护律师取证风险。