最高院的《排非规程》第六条明确规定，证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担。所以，当辩护人提交了相关线索和材料后，检察机关就必须对证据收集的合法性举证说明。

法院认定应当排除非法证据的标准有两个，如果符合这两个标准的，就应当予以排除。

 

符合非法证据排除的第一个标准是：法院通过审查，确认存在非法取证的事实。

如果辩护人提交的证据能够达到第一个标准，足以证明存在非法取证事实的时候，那么排非就胜券在握了。但是审讯都是侦查机关单方面进行的，辩护人如何才能找到这么直接的证据呢？

经验告诉我，最笨的方法往往才是最有效的。我的“笨方法”就是认真审查检察机关提供的讯问录音录像、提讯证和笔录，挖掘出对辩护有利的证据，以子之矛，攻子之盾。

一、审查讯问录音录像

根据法律规定，对于职务犯罪、可能判处十年以上、无期徒刑、死刑的重大案件，都应当对讯问过程进行同步录音录像。

审查讯问录音录像不是一件容易的事，因为录像时长动辄几十个小时，甚至几百个小时，要全程看完听完，工作量之大，工作的繁杂程度，让很多辩护人望而却步。

但是，要查找出非法取证的证据，这又是必须的工作。所以，我们通常在和客户签订委托代理合同的时候，会特别约定，如果案件办理过程需要排非，要审查讯问录音录像的，则需要额外收取律师费用，我们会根据工作时间来计算。客户在了解了工作量之后，一般都是理解的。

我观看过很多讯问录音录像，要挖掘到有用的证据，是不能走马观花走形式、或者不停按快进键的。很多录像画面、语音模糊，甚至常常夹杂着不同的地方口音，需要反复听才能听明白。而且在看到和听到重要的细节的时候，辩护人必须马上做记录，将时间、地点和对话内容如实记录下来，这样才能在法庭上使用。

事实上，很多非法取证的行为就直接出现在了同步录音录像里，比如最近备受关注的“吕先三律师”案，网上就直接披露了同案人被刑讯逼供的部分讯问录像资料。在我办理过的其他案件里面，也有过类似的情况。

1.从录像中直接摘录到威胁语言

在我代理的一件案件中，被告人自己提起了非法证据排除，我在法院用硬盘拷贝了一共几十G的讯问录音录像，光是拷贝都花了两天的时间。审讯人员大部分时候是用粤语和被告人交流的，在侦查阶段前几次的讯问里，我在录像中发现侦查人员多次以抓捕被告人的妻子、找其女儿做笔录相威胁，同时以其妻子患有子宫癌的身体状况、女儿小升初可能无人照顾的状况给被告人施加心理压力，然后导致被告人做出有罪供述。

我将这些涉及威胁的语言做了详细的文字记录，并标注了在讯问录音录像中对应的时间。在排非程序中，我们将这部分的录音录像当庭播放，起到了很好的效果，后来被告人被法院办理了取保候审。

 

2.嫌疑人在录像中直接谈到遭受非法取证的情况

并不是每一个案件的讯问录音录像都能反映审讯的全过程，所以，即便有讯问录音录像，也未必能直接看到非法取证的情况。但是即便如此，也要认真审查一遍，有时候，也会有意想不到的收获。

比如，在一个案件的讯问录音录像中，被告人曾经连续两次在审讯中向侦查人员提到，在采取强制措施的初期，自己遭受了疲劳审讯，并详细描述了疲劳审讯的起始和结束时间，和自己当时不堪忍受的身体状况，所以不得不做了违背意愿的认罪供述。在录像中，侦查人员并没有否定被告人所陈述的疲劳审讯事实，同时也将他翻供的内容做了笔录。

我也将被告人的这段录音录像做了摘抄，恰好这个案件侦查初期的讯问录音录像是缺失的，所以，被告人的陈述足以证明可能存在疲劳审讯的情况。

3.从录像发现长时间固定体位的非法取证情况

在讯问录音录像中，我们通常会看到嫌疑人都是坐在一个固定的审讯椅上的，这些审讯椅子上有一块挡板，可以向上打开让嫌疑人坐进去，然后再合拢锁定。有些挡板甚至可以前后滑动，如果把挡板往里推得太紧，就会抵住嫌疑人的肚子，导致身体丝毫不能挪动，如果长时间固定这样的坐姿，其实是很痛苦的。所以有些判例认为，这种长时间固定坐姿的方式会让嫌疑人遭受难以忍受的痛苦，属于变相肉刑的一种。

在我代理的一个排非案件中，通过审查同步录音录像显示，被告人除了几次上厕所以外，连续二十三个小时坐在审讯椅上，只要稍稍挪动身体，都会遭到侦查人员的斥骂。被告人多次跟侦查人员说自己刚做完腰椎盘突出手术，无法久坐，很痛苦，但是侦查人员没有理会他的请求。

后来在排非程序中，公诉机关认为被告人初次连续审讯的时间没有超过二十四个小时，不属于疲劳审讯。我就提出了长时间固定被告人的体位久坐，让被告人承受难以忍受的痛苦，应该属于非法取证的方式，同时提交了他之前做腰椎盘手术的纪录作为证据。后来法庭也认真做了审查，排除了侦查机关所做的第一次笔录。

二、审查提讯证，确定存在疲劳审讯

提讯证是记录侦查机关提审嫌疑人的次数和起始结束时间的一个法律文件。每次提审的时间从监区提人出来开始，到送人回去监区结束。每次记录除了有侦查人员的签名，还必须有看守所值班民警的签名，所以它的真实性相对可靠。

对于排非来说，提讯证是一份很重要的证据，辩护人如果发现案卷材料中没有这一份证据，就一定要向法院申请调取。

这是我们最近办理的一件涉及“套路贷”的案件，被告人向法院提出了非法证据排除，他反映自己在侦查初期遭受了连续21天的夜审，身体不堪忍受，非常痛苦。

辩护人向检察机关申请调取了该案的提讯证，我根据提讯证的内容，将那段时间做了一个提审时间统计表，证实了被告人反映的情况是真实的。

在该案的排非程序中，检察机关认为，虽然这段时间有连续的晚上提审，但是白天都有几个小时是没有提审的，也是保障了被告人的休息时间。但是，看守所强制规定嫌疑人只能晚上休息，白天不能躺下休息，这是刑事法律界人人皆知的事实，看守所对外公布的嫌疑人作息时间表也可以证明。所以，连续的夜审，其实就是变相剥夺了嫌疑人休息的权利。我们以此作为了疲劳审讯的理由，法院很慎重，至今没有作出是否排非的决定，先搁置争议，进行了其他事实的调查。 

 

符合非法证据排除的第二个标准是：法院审查了辩护人提交了线索和材料，公诉机关做出举证和说明之后，不能排除存在非法取证的可能性的，相关证据应该予以排除。

如何才能让法院认为存在非法取证的可能？经历那么多的排非之后，我认为有一个技巧是辩护人必须要掌握的，那就是：将提讯证、讯问笔录和讯问录音录像进行比对。

我们知道，在一个合法的取证程序中，提讯证、讯问笔录和讯问录音录像的次数和时间都肯定是一一对应的，如果比对出三者之间在次数和时间上存在差异，那就可能存在问题了。

一、通过比对，找出无录像和笔录的提审。

在我们代理过的一起贿赂案件中，被告人向法院提起了非法证据排除，根据他的说法，他在刚被带进看守所的七天里，被连续提审，期间遭受了疲劳审讯、被空调吹等非法取证的情况，最后不得已做了有罪供述。

我们审查了他的笔录，发现他在进看守所的前七天内都没有讯问笔录，也没有那段时间的同步录音录像。后来我们申请调取了提讯证，根据提讯证记录的内容，果然发现在前七天内，被告人被连续地提审。

有提审，却不做笔录，也不同步录音录像，这显然是违反了法律规定的，直接让法官质疑这段时间取证的合法性，甚至可能确信被告人所述属实。后来，法院也认为公诉机关的举证说明不能排除存在非法取证的可能性，所以将被告人前面所作的部分认罪供述予以了排除。

二、通过比对，找出没有录像的笔录。

如前所述，在职务犯罪、以及可能判处无期徒刑以上刑罚的重大案件，根据法律规定，在审讯时都是必须进行同步录音录像的。

所以对于辩护人来说，这是一项必须而且简单的工作，直接统计每一次笔录的时间，然后和讯问录音录像进行比对。由于每一次录像都是能显示时间的，如果录像缺少了，那就说明侦查违反了相关规定。

根据《排非规程》第二十六条，如果应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，同时不能排除以非法方法收集证据的，有关证据应该予以排除。所以，比对发现录像的缺失是一个重要的发现，这是侦查程序的硬伤，如果辩护人能同时提供证明非法取证的材料和线索，那么排非就有把握多了。

三、通过比对，找出选择性录像的笔录。

如果对于一次提审，提讯证、讯问笔录和录音录像都是齐全的，那么需要进一步比对的，就是三者的起始时间了。多次比对的经验告诉我，因为提讯证相对客观，所以，通常都是提讯证记录的提审时间是最长的，然后讯问笔录的时间次之，时间最短的往往都是录音录像。

如果提讯证、讯问笔录和录音录像三者之间只有几分钟甚至十几分钟的差异，应该都会被现在法庭所能接受或者忽视。但是如果时间误差较大，那就可能存在录像选择性录制的情况了。

比如在一起受贿案件中，我发现提讯证的时间和笔录的时间是基本一致的，但是每次录像的时间都是前面少了三四十分钟，甚至一个多小时，根据被告人的说法，每次录像之前他都被“做思想工作”，做通了工作确保每次说法均一致之后才开始录像。

还有一个案件的情况是，笔录的时间和录像的时间是基本一致的，但是提讯证显示的时间比这两者长了很多。被告人排非程序中向法官反映，其实他被提出来之后，先被带到无录像的区域进行审讯，甚至有过被罚站军姿和久蹲，确保被认罪了才开始做笔录和录像。

同样，根据《排非规程》第二十六条的规定，“讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，不能排除以非法方法收集证据的”，对有关证据应当予以排除。所以，比对发现是否存在选择性录像，对于排非来说，也是很重要的一种方法。

（未完待续）