2019年，老姜被指控涉嫌组织、领导传销活动。法庭上，辩护律师对鉴定意见的鉴定方法、所使用软件工具版本号、鉴定时间超期等问题提出诸多违法性质疑，认为鉴定意见违反鉴定程序标准和规则，要求法庭不得将鉴定意见作为定案根据。出庭的专家证人也向法庭解释鉴定意见违反鉴定程序的问题。

然后，法官向专家证人发出灵魂一问：

“你所说这么多不规范的地方，会不会导致鉴定意见失真？”

辩护律师和专家证人都提出鉴定意见存在诸多违反鉴定程序的问题，裁判者关注的却是，你敢不敢说鉴定结论失真？

程序辩护又一次苍白无力，程序正义的价值瞬间荡然无存，裁判者关心的只是鉴定意见有没有错误，没有错误就行，管他有多少不规范的地方，解释得过去就行，鉴定意见不失真就行。

这哪里是失不失真的问题。

（一）

裁判者要主持的不仅是实体正义，还有程序正义。程序正义的根本目的在于引导办案机关严格依法办案、依法取证。没有程序公正，实体公正焉能服众。裁判容忍违法取证行为，是当事人不服判的源头。

时间回到2018年，装修工人老杨去老乡那里聚餐，喝了一大杯客家自酿米酒。深夜骑着他花1500块钱买的电动车，经过区政府广场旁边的路口时，被交警逮了个正着。于是，交警将他带到医院抽血检验是否达到醉酒标准。老杨的酒精含量达120mg/100ml，超过80mg/100ml，涉嫌危险驾驶罪。

在法庭上，辩护律师提出，法律规定“不应采用醇类药品对皮肤进行消毒。”医护人员对老杨血样采集使用了含有酒精的消毒液，血样必然受到酒精的污染，鉴定意见无效。

裁判认为，老杨血液酒精含量高达120mg/100ml，远超80mg/100ml，血液提取过程中确实违反法定程序，但使用酒精消毒棉签消毒，对血液酒精含量的影响很小，可以忽略不计，不会导致检测结果失真。老杨的危险驾驶事实可以认定。

当事人和家属对这个取证违法问题始终耿耿于怀，“鬼知道酒精消毒水的影响有多大！”。虽然当事人不服判，但众所周知，申诉成功的概率，真的几乎可以忽略不计。

（二）

在一场公平公正的比赛中，选手的违规，是对手得分的理由。如果一方违规则被扣分，另一方违规却被容忍，那么，这场比赛注定是不公平的。刑事诉讼也应该如此，办案机关违反法定程序取证，则应当承担不利后果。

时间再回到2016年，老李被指控骑辆摩托车去交易毒品的路上，被公安机关抓获，带回警局。公安民警也将他的摩托车开回警局，在警局大院里对摩托车进行搜查时，发现车尾箱藏着2公斤毒品。搜查当时，老李在审讯室内，不知道大院里发生的情况。公安民警制作搜查、扣押笔录，要求老李签名确认这些毒品就是从他车上搜出来的。

老李认为自己没有在场，不知道这些毒品哪来的，也没有其他群众在场见证，不予确认。于是，办案机关安排现场的一位辅警作为见证人签名。

辩护律师提出，毒品的提取、扣押、封装、称量、取样过程，应当有见证人在场见证，公安民警和辅警都不能作为见证人，取证过程也没有全程录像。因此，这2公斤毒品相关证据严重违反取证程序，可能严重影响司法公正，犯罪事实不能认定。

判决认为，辅警作为见证人确属证据瑕疵，但检查过程是两名侦查人员和三名辅警在场进行的，虽不符合见证人的要求，但能够确保涉案毒品这一物证来源于老李的摩托车，不足以导致证据失真，于是判决罪名成立。

法律没有牙齿，如何能让大家遵守呢！

法律规定在物证，尤其是毒品的搜查、提取过程中，应当有中立的见证人或者全程录音录像的佐证，这一取证程序设计的本意，就是在关键物证的提取上，不能仅有公安人员的单方面证明，以保护人权、防止冤假错案。既无适格的见证人，也无录像的情况下，即便有再多的公安人员证明，亦不能仅凭公安人员单方面的证言认定物证提取程序的合法性和真实性。否则，就违背了这一取证程序设计的根本目的，难以排除其他合理可能性。

（三）

近些年来，最高人民法院平反了大量的冤假错案。在冤假错案的处理上，遇到了世纪难题：每一个冤假错案都有被告人的多次认罪供述和亲笔供述，将自己如何实施犯罪的全过程精彩细致地描述出来，之后却声称遭到刑讯逼供，自己没有犯罪，有罪供述是虚假的。

慎重的经办法官会找经办民警调查核实，问他们有没有对被告人刑讯逼供。得到的答案也都非常统一：

“我们审讯过程非常规范，没有刑讯逼供，经过耐心思想教育之后，被告人就招认了。”

办案人员和被告人各执一词，取证程序规不规范、被告人是不是凶手，真伪难辨。但有被告人认罪供述和亲笔供词，法院往往还是会作出罪名成立的判决。于是，直到“死者归来”、“真凶再现”之后，案件事实才真相大白。

1994年4月，佘祥林被抓获归案后，绘声绘色地交代了自己如何杀害妻子张在玉的作案过程，后被判处15年有期徒刑。然而，2005年3月28日，“死者”张在玉突然回家乡，这起离奇的杀妻案才真相大白，佘祥林才得已沉冤昭雪。

如果死者不归来，真凶不出现，翻案几无可能。因为你根本没有证据证明自己是无辜的。

为了解决这个问题，2012开始，法律就明确规定，对严重毒品犯罪等可能判处无期徒刑、死刑的案件，严重毒品犯罪案件，办案机关要对讯问过程进行全程录音录像，以备审查审讯过程合不合法，被告人究竟认不认罪。这就是讯问录音录像的取证程序原理。

但是，这个取证程序的法律要求，在多数时候都形同虚设。

那是2015年的夏天，老曹涉嫌运输400多克甲基苯丙胺被抓获，老曹只有第一次和第二次的讯问笔录是认罪的，其余的都不认罪。老曹提出遭受侦查人员的诱骗才在认罪笔录中签名的。为核查认罪笔录的真实性，辩护律师要求查看讯问同步录音录像。经过多次沟通，办案机关提供了一段15分钟长、用手机录制的录像，录像掐头去尾、声音听不清楚、画面也非常模糊。

辩护律师提出，本案应当对讯问过程进行同步录音录像，老曹的两次认罪供述讯问过程严重违反取证程序，不得作为定案的依据。

公安机关出具《情况说明》，“XXX一案，在对XXX提审期间因我支队同步录音器材已坏，所以未对其每次讯问进行同步录音录像，特此说明。”

于是，法院认为，侦查机关对没有进行同步录音录像的客观原因作了书面的说明，讯问笔录可以采信。

如果裁判对违法取证程序的行为视而不见，当事人和公众就将对审判的公正性产生负面评价，认为法院没能守护程序正义。为了维护司法程序的拘束力，对程序违法行为应当依法予以制裁。

（四）

1920年，美国联邦特工以不合法的手段扣留了西尔弗索恩·伦巴公司一些书籍和记录，在归还书籍和记录之前，进行拍照。控方根据这些照片要求法院对这些材料签发传票。美国联邦最高法院认为，以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的。这就是所谓“毒树之果”，违法取得的证据不能使用，建立在违法证据基础上的证据也是违法证据，而不会考虑取证程序违法会不会导致证据失真的问题。

每一个取证程序制度，都建立在冤假错案的教训基础上，不遵守取证程序，就难以避免冤假错案的再次出现。取证程序违法可能造成冤假错案，而司法裁判对违法取证行为的容忍，就是对冤假错案的提前默许。

犯罪的人应当判刑入狱，但不代表程序正义也要被囚禁。

这不是失不失真的问题。