认罪认罚从宽制度无疑这几年最大的司法制度改革，其积极意义不言而喻，也契合国际司法发展的方向。这项制度的本质决定了它必然伴随争议，同时，在目前的刑事司法状况下，推行这项这项制度，也必定会出现许多需要解决的问题。

作为广州的刑辩律师，我们从试点开始就代理了许多认罪认罚的案件，从被告人及辩方的角度来看，遇到的问题很多，今天拿出来讨论，目的是为了让这项制度更为完善。

一、不应忌谈交易

保障被告人的权利、提高司法效率，是这项制度的其中两项重要内容。笔者认为，在当前刑事司法的实际状况下，前者保障被告人权利，实现控辩平等，意义更为重要，应该视为是检验该项制度的首要标准。在没有充分保障被告人权利的前提下，提高司法效率，必然会出现比较多的问题，甚至会让案件质量留下隐患。

在实践中，我们遇到的问题，也集中体现在被告人、辩护人的权利保障不足这一方面。而导致这些问题的首要原因，笔者认为，在于对认罪认罚制度的本质的定义存在偏差。

《刑事诉讼法》以及“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》只是规定了相应的操作规则，没有对该项制度的性质进行描述。曾参与过起草该制度的最高院胡云腾大法官在《人民法院报》上撰文指出：“我国的认罪认罚制度，是中国特色的有条件认罪宽恕制度，不是美国等西方国家“辩诉交易”的翻版或中国化。任何一种把认罪认罚从宽制度与辩诉交易混为一谈的观点都是不成立的。”这一准官方的定义，将认罪认罚制度确定为司法机关单方的职权行为。

与这一定义相随的是这些由来已久的司法理念：“坦白从宽，抗拒从严”是国家一贯的刑事政策；“国家不可能和嫌疑人协商交易”，正义不可能做交易；“检察机关拟起诉的每一件案件都足以定罪量刑”，被告人认罪态度好，才考虑从宽处理。

单一职权行为的定义，导致了控辩双方始终难以站在同一平等的地位来进行量刑协商。

二、认罪认罚制度与交易规则的契合性

交易，其实是一个中性词。并非每一个发生在司法领域的交易都带有不可告人的目的，关键是看交易是否公平公开公正。

其实，我们先撇开认罪认罚制度的“准定义”，认真审查认罪认罚制度的操作规则，就会发现它是与交易相契合的，无论是形式还是本质。

从形式上看，在认罪认罚从宽制度中，辩方（被告人）通过认罪弃辩，来换取控方的量刑让步。在这过程中，需要双方的交流、协商、妥协，最后达成合意，这与交易的形式完全相符合。

从本质上来看，交易所追求的平等、合意、高效，也是认罪认罚制度的内在要求。控辩平等是被告人权益的最大保障，达成合意则可以促使被告人认罪服判，而高效，则可以最大限度地节约诉讼资源。所以，认罪认罚制度的本质与交易无异。

实际上，不管我们是否承认，无论是理论界还是实务界，当我们在探讨或者实施认罪认罚制度时，我们都会不自觉地与“辩诉交易”制度相比较。

而从节约司法资源、提高司法效率的角度出发，实际上，该项制度的主要价值群体不是在侦查阶段就已经认罪的嫌疑人，反而是拟起诉、但是尚未认罪的嫌疑人。这部分嫌疑人如果有一个公平公正公开的量刑协商程序，相当一部分嫌疑人是会选择认罪的，这就是为什么很多发达国家的“辩诉交易”制度适用率可以达到90%以上的原因。

所以笔者还是那句话，认罪认罚从宽制度的积极意义是不言而喻的，但是“忌谈交易”的官方准定义，却成为了保障被告人合法权益，实现控辩平等的阻碍。只有解放思想，突破司法理念的局限，才能将这一项制度的优越性发挥出来。

三、从“交易规则”来探讨存在的一些具体问题

 1、可以选择性交易？

“认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用。不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。”这是司法解释的明文规定。显然，认罪认罚制度是公诉机关的一项权力，同时也是嫌疑人的一项权利。

但是在实践中，重大职务犯罪案件、涉黑涉案的重大案件、社会关注度高的敏感案件，这三类案件中有相当一部分，检察机关是不适用认罪认罚程序，直接提起公诉的。另外，笔者也遇到过一些特殊罪名的案件，比如在一个强制猥亵妇女的案件中，一位女检察官表达了对该类犯罪嫌疑人的不满，直接拒绝了被告人提出的认罪认罚的请求。另外也遇到过有检察官拒绝毒品类犯罪案件的被告人请求认罪认罚的情况。

从市场交易规则来看，检察机关属于垄断的一方，垄断经营方是不能选择交易方的，只能一视同仁，否则就属于市场歧视行为了，侵害了交易方的权利。

2、强大的卖方市场？

在笔者办理认罪认罚案件的经历中，当检察机关提出一个量刑建议时，被告人和辩护人通常只有选择同意或者不同意，很少有讨价还价的空间。当辩护人希望能与公诉人就量刑建议再多一次协商时，大部分公诉人都是不愿意的。对于双方最终是否能达成认罪认罚协议，很多公诉人持无所谓的态度。

控方之所以对于量刑协商持绝对优势的心态，缘于以下三个方面：

首先，是几乎毫无悬念的判决结果。

我们目前的无罪判决率和撤回起诉率之低，每年都有数据可查，控辩双方都很清楚。而国外的“辩诉交易”之所以能保持旺盛的生命力，首先缘于判决结果的不确定性。不可能每一个案件的证据都是完美无缺的，法律的适用也通常伴随争议，这是刑事诉讼的客观规律，但是即便如此，如果无罪判决率微乎其微，控辩双方的心态又怎么可能不失衡呢？

其次，是居高不下的审前羁押率。

比较受影响的是轻罪案件，因为审查起诉的羁押权、缓刑的建议权是掌握在控方手中的，比如有些单位行贿罪的案件、有些非法吸收公众存款罪的单位员工，如果认罪，可能换来的是取保候审，或者缓刑的量刑建议，如果不认罪，就一直羁押到判决出来，或者没有缓刑的结果。这种情况下，着急的自然是被告人和辩护人，无论如何，恢复自由都是一般人的首要需求。这个时候，如何判断被告人是发自内心地自愿认罪认罚呢？

法官在审查被告人是否自愿认罪认罚的时候，无非通过以下几个问题来判断：辩护人是否在场见证？签署认罪认罚具决书的时候，是否受到胁迫、欺骗？是否了解认罪认罚的法律后果？但是，被告人内心的矛盾和顾虑又岂是签署现场这三个问题能表现出来的呢？

再次，是差别不大的庭审时间。

要让交易一方热衷于交易，首先要让他有利可图。对于认罪认罚程序来说，唯一能让控方直接感觉到动力的，就是节约了诉讼成本。

但是其实认罪认罚制度节约的成本并没有想象中的大，因为我们的庭审时间本来就短，我们几乎没有证人出庭，公诉人出示证据主要是选读书面证言。单人单案，通常审理时间不会超过半天。跟国外少则几天，多则几个月的的庭审模式完全不可同日而语。而且，就算签署了认罪认罚具决书，法庭也不是形式审查，该要进行的法庭程序还是得进行，差别并不大。

所以，总的来说，签不签认罪认罚具决书，公诉人并没有太大的动力，如果因此要和被告人辩护人讨论几个来回，反而浪费了更多的时间呢。

基于以上三种情况，被告人、辩护人要和公诉人平等协商量刑，在完全自由的意志下选择是否认罪认罚是几乎不现实的。要真正发挥认罪认罚制度的作用，必须要同时配套法律界一直呼吁的提高无罪判决率、提高取保候审率，和实现真正的庭审实质化。否则可能会让一些案件留下违心认罪认罚的隐患。

3、交易前无法查验货物？

现在刑事辩护全覆盖并没有包括侦查、审查起诉阶段，在这两个阶段，有委托辩护人的嫌疑人目前应该不超过30%。也就是说，在适用认罪认罚程序时，大部分的嫌疑人并没有辩护律师的帮助，只能依靠值班律师。

值班律师在认罪认罚程序中，一般也就是在嫌疑人签署具决书时，作为见证人签名，同时如果嫌疑人有什么法律问题，可以帮助解答。但是，值班律师不可能会提前去检察院帮嫌疑人阅卷，而且绝大部分的检察院目前也还没有给值班律师开放阅卷。所以，在签署认罪认罚具结书的时候，大部分的嫌疑人对于检察机关掌握的证据情况是一无所知的。

也许有人会说，有没有犯罪自己不清楚吗？首先，从交易的规则来说，查验货物是公平交易的前提，对方手上有什么货都不了解，就要你签合同了，这不是显失公平吗？这本应该是嫌疑人的一项权利，却没有得到重视。其次，是否构成犯罪，不仅有事实问题，还有法律适用的问题，试问，一个普通的嫌疑人怎么判断得了呢？值班律师没有经过研究，也不可能一下子就能回答准确啊。最后，存在个别案件，连嫌疑人都认为自己犯了罪，但是事实上并非如此，只有专业尽责的律师才能帮他还原清白。

所以，一个没有辩护人专业帮助的嫌疑人，在签署认罪认罚具结书时，就如同一个限制行为能力人在购买商品一样。认罪认罚制度要充分保障嫌疑人的合法权益，必须同时实施对嫌疑人的证据开示制度。

4、只能事后追认交易？

在个别案件中，笔者遇到过这样的情况：辩护人向公诉人表达了嫌疑人想认罪认罚的意向，公诉人表示同意，并告诉辩护人他某日会去提审嫌疑人，到时会给嫌疑人签认罪认罚具结书。辩护人问具体量刑建议，公诉人不肯透露，说到时会写在具结书上。

当天到了看守所，按正常程序都是公诉人和辩护人一起提审嫌疑人，三方在场一起签署，但是公诉人却不让辩护人一起提审嫌疑人，让辩护人在看守所大厅等待。等公诉人拿着嫌疑人签署好的认罪认罚具结书出来的时候，辩护人才看到量刑建议。这个时候，辩护人非常为难，签吧，事前完全没有和嫌疑人沟通过这个量刑建议是否恰当公允，而且没有见证嫌疑人签名的过程；不签吧，又担心因为自己拒绝，而让嫌疑人无法适用认罪认罚程序。最后，只能配合签了名。

后来进去会见嫌疑人，嫌疑人透露，公诉人跟他说，这个量刑建议是他单方面决定给嫌疑人的，所以他不想律师参与，不想成为律师的工具。

虽然这种属于个别情况，但是也直接反映了在部分公诉人心目中，认罪认罚程序纯粹是检方的单方职权行为，嫌疑人你只负责认罪就可以了，至于量刑建议多少年，完全是由公诉人来决定的。律师的角色就是来见证的，甚至有时候，这个见证程序都可以忽略。

我们都不能否认律师参与认罪认罚程序的必要性和重要性，我们也知道，没有律师实质的法律帮助，嫌疑人即便签了名，案件的质量依然存在风险。如果遵循的是平等交易的规则，那么上述这样的情况就不可能会出现。在“辩诉交易”中，检察官是禁止在没有辩护律师在场的情况下与嫌疑人见面的，担心的是检察官私下给予嫌疑人不恰当的解释或者压力，同时也确定了辩护人作为量刑协商中的重要一方的角色和地位。

5、不适用定金规则？

在我们办理的部分案件中，嫌疑人在侦查阶段是没有认罪的，但是在审查起诉阶段，他们想和检察机关作量刑协商，如果量刑是公允且可以接受的，他们会选择认罪认罚程序。

但是有部分公诉人就认为嫌疑人在侦查阶段没有认罪，如果想要走认罪认罚程序，首先要先认罪，要先配合做一份认罪的笔录，或者写一份自愿认罪的亲笔供词交给检察机关，然后检察机关才会给出量刑建议供嫌疑人考虑。

但是，问题来了，如果嫌疑人不能接受检察机关的量刑建议，没有适用认罪认罚程序，那么这些认罪的笔录、亲笔供词是否会成为对自己不利的证据呢？

嫌疑人签署的认罪认罚具结书上明确有一条，大意是认罪认罚具结书可以被撤回，撤回后失效，但是仍然可以作为嫌疑人曾经做过有罪供述的证据。认罪认罚具结书是由检察机关统一印制的格式文本，不能更改。这就意味着，即便控辩双方最终没有达成认罪认罚协议，但是为了量刑协商而签署过的文件，做过的有罪供述是可以作为对嫌疑人不利的证据的。

我们知道，在一场公平的交易中，为了表达诚意，交易一方在成交之前可以先交定金或者诚意金，如果双方未能达成一致，一般情况下，定金退还。在《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》中明确规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”这体现的就是一种尊重交易规则的精神。

由于脱离了交易的本质，一旦控辩双方最终没有达成一致，嫌疑人在认罪认罚程序中配合签署的认罪文件，将可能给嫌疑人带来极不公平的风险。

6、无法体现优惠价？

我国刑法第67条明文规定了坦白可以从轻处罚的制度：“如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”所以，认罪从轻是刑法应有之义。现在，我们有了认罪认罚从宽制度，司法解释明确规定：“认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。”

但是，到底坦白可以从轻多少？认罪认罚又可以在这个基础上从宽多少呢？我们的司法解释和量刑规范化制度没有相应精细的规定，特别是认罪认罚制度，目前连从宽的幅度也还没有明确的规定。在认罪认罚具结书上面只有一个量刑建议，但是这个量刑建议是怎么确定的，检察机关没有相应的说理文字。甚至，检方呈给法院的量刑建议书，辩护人一般也是无法查看的。

在某些案件中，笔者遇到过这样的情况，嫌疑人是认罪的，想要适用认罪认罚程序，公诉人给出了一个量刑建议，但是因为嫌疑人觉得量刑建议过重，于是没有签署。后来案件起诉到法院，辩护人在法庭一看检察机关的量刑建议，还是原来做认罪认罚时的那个。

所以，这反映了在部分公诉人的心目中，只要嫌疑人认罪，就可以给出量刑建议了，至于从轻应该是多少，从宽应该是多少，他们心目中是没有准确数字去区分的。认罪认罚程序，无非是在本来认罪案件的基础上多办了一重手续，在办手续时提前告诉了被告人量刑建议而已。

在香港的刑事审判中，开庭时作认罪答辩的，法律规定是减少量刑幅度的30%。而在美国的“辩诉交易”制度中，联邦法院和各州都有针对每个情节的精准的量刑幅度，对于达成辩诉交易的量刑优惠，也是有具体的幅度可以查询的。就如同交易有了一个市场指导价和优惠价，为被告人选择认罪有较为准确的预期，也为控辩双方的量刑协商有了达成共识的基础。

否则，在控辩双方进行量刑协商的时候，辩方说我们完全没有得到从宽的量刑优惠啊，控方说我已经给了你们很大的量刑优惠了呀，双方各执一词。

在做量刑协商时，法规没有标准，公诉机关没有说理，是难以让对方信服的，影响到了认罪认罚的推广实施，也进一步影响到了被告人发自内心认罪服判。

7、签署了还属于效力待定？

在认罪认罚程序中，一旦被告人、辩护人签署了认罪认罚具结书，在法庭上就得全部认可检察机关指控的罪名、事实和证据，几乎放弃辩护的权利，仅仅可以在量刑建议的幅度内提供从轻处理的意见。被告人和辩护人这种遵循认罪协议的做法，必然会对本次庭审的判决结果产生不可逆转的影响。

但是，对于被告人来说，风险就在于：法院如果认为检察机关起诉的罪名不当时，可以自行改变罪名；如果认为量刑建议明显不当的，可以不按照量刑建议的幅度来判决。而且，法院决定不按照量刑建议的幅度来判决时，只事先通知检察机关，不通知被告人和辩护人。

笔者曾经遇到过一些法院超出检察机关量刑建议幅度从重判决的案件，比如在一个被告人众多的案件中，绝大部分被告人都适用了认罪认罚程序，但是法院最后超出检察机关量刑建议的幅度，对大部分被告人判处了较重的刑罚。很多被告人觉得很意外，无法接受，甚至有部分被告人觉得自己被司法机关欺骗了。

被告人的意见是完全可以理解的，因为很多被告人完全是因为检察机关给出的量刑建议而选择认罪的，如果他们知道判决这么重的话，他们可能不会选择认罪。

笔者能理解认罪认罚制度没有剥夺法院的实质审查和判决的权力，是担心认罪认罚案件质量存在问题，法院要做最后的把关。但是，我们要清楚地认识到，一旦被告人按照认罪认罚的程序进入庭审，就等于放弃了绝大部分的辩护权利，这对于法院的实质审查是产生不可逆转的影响的。

笔者认为，如果法院认为检察机关的量刑建议明显不当，应该同时通知控辩双方，是否同意调整量刑建议，如果有一方不同意，那么整个案件就不得按照认罪认罚的案件来审理了，必须按照一般案件来重新审理。这样，对于被告人来说，才是公平的，不能把本来想保障被告人的权利的制度，最后反而变成了损害被告人权益的做法。

从交易的规则来说，一般情况下，合约双方签署后即生效，个别情况下，也有需要有关部门的审批才能生效的。一旦有关部门审批不通过，原来的合约就退回无效了，双方需要再一起重新修订合约。但是，有关部门绝对不能未经合约双方同意，就擅自修改了合约，直接公告生效，这是有违意思自治原则的。毕竟，这是一项需要双方自愿的协议，而不是单方的风险投资。

8、上诉即违约？

在按照认罪认罚程序判决的案件中，有部分被告人是上诉的。针对被告人的上诉，有些检察机关相应提起了抗诉。检察机关抗诉的理由是，被告人先按照认罪认罚程序获得了较轻的量刑建议，判决后利用上诉不加刑的原则，企图获得更轻的量刑，被告人的行为在钻法律的孔子，是一种不守约不诚信的行为，应该剥夺其按照认罪认罚程序获得的量刑优惠，二审加重判决。结果，真有少数二审法院对上诉人科以较重的判决。

因为被告人行使上诉权而提起抗诉、处以“惩罚性”判决是有很大争议的，毕竟认罪认罚制度并没有剥夺被告人法定的上诉权，不诚信也好瞎折腾也罢，二审法院如果认为没有可以改判的理由，按照司法解释直接维持原判就好，毕竟法定的权利还是要尊重的，可以平和地对待。

另外，根据司法解释的规定，速裁案件以事实不清、证据不足提起上诉的，发回重审，不再按认罪认罚案件从宽处理。也就是说，这种案件发回之后，是有可能加刑的。可是根据刑事诉讼法的规定，因为被告人上诉而发回重审的，也不得加重被告人的刑罚。所以司法解释这个规定与刑事诉讼法可能存在潜在的冲突。

四、回归公平公正公开的交易本质

在我们目前的司法实践中，嫌疑人、被告人的权利保障、辩护人执业权益保障、控辩平等这些方面还存在很多不足，所以当前的司法制度改革应该有方向、有目标地往这个方向去改进。对于认罪认罚从宽制度尤其应该如此。作为一个新的制度，对它的本质定义决定了它发展的方向，只有将认罪认罚制度的定义回归到公平公正公开的交易本质，才能有效地逐步解决这些具体问题。