近两年，民事律师被刑事立案、起诉的案件数量骤增，让很多律师倍感忧虑。

这些突然增长的涉及律师的刑事案件分为两种：

一种是在涉及“套路贷”的案件中，曾经代理过民间借贷纠纷案件、或者担任过小贷公司的法律顾问的律师被指控为“共犯”。罪名包括诈骗罪、虚假诉讼罪、帮助伪造证据罪、敲诈勒索罪，甚至被指控为黑社会、恶势力的成员，典型案件如：青海林小青律师案、安徽吕先三案等。

在上海办理的首批“套路贷”案件中，将代理过民间借贷的律师一并起诉，上海经验全国推广后，律师几乎成为了“套路贷”案件被告人中的“标配”。

 

 

另一种是在涉及互联网金融的案件中，曾经担任过网络平台的法律顾问的律师也被指控为“共犯”。罪名包括：非法吸收公众存款、组织领导传销活动罪等，这一类的案件的数量也不少，比如“云付通”的法律顾问、“盖网”的法律顾问等。

 

我们代理了几个这种类型的案件，发现这些案件都与律师的执业行为有关，而且法律的适用充满争议。而一些机关和媒体在案件尚未判决时，就配合案件进行宣传，对被指控的律师使用了诸如“为犯罪分子充当军师”等污名化的用语，让律师行业难以接受。

随着整治互联网金融、民间融资借贷行业专项行动的持续进行，将会有更多之前提供过民事法律服务的律师面临刑事追诉的风险。而且，这些案件的判决一旦生效，将会对律师行业产生持续性的影响。

到底什么样的执业行为应该受到法律的保护？什么情况下会被认定为“共犯行为”？两者之间的界限如何确定？

对此，律师界亟需一个确定的、免于恐惧的标准。

 

一、理论争议：帮助犯VS中性的业务行为

长期以来，司法实务界普遍认为，如果行为人主观上明知他人（正犯）正在实施犯罪行为，客观上其实施的行为对于犯罪结果也起到了一定的帮助或者促进作用，就可以认定为是共犯（帮助犯）。

在近期对民事律师起诉的刑事案件中，司法机关基本上也是沿用这一种司法观点。

比如，公诉机关认为：

涉案的某律师明知某小贷公司有实施“套路贷”的犯罪行为，依然为其起草修改借贷合同，构成“套路贷”诈骗罪的共犯；

某律师在代理民间借贷的过程中，明知道被告已经偿还过高利息（“砍头息”），依然在法庭上否认，欺骗法庭作出不利于被告的判决，构成诈骗罪、或者虚假诉讼罪的共犯；

某律师明知道某公司通过电商平台非法集资，依然担任该公司的法律顾问，为日常经营提供法律意见，构成非法吸收公众存款的共犯；

又因为当事人涉黑涉恶，所以有些律师甚至被指控为是黑社会性质组织、恶势力集团的成员。

 

这种观点简单套用共犯的概念，表面上看似乎没什么问题，但是如果毫无限制地套用，势必导致处罚范围广，处罚结论也违背常理或生活经验。举例如下：

某快餐店的老板每天为一家公司送快餐，久而久之了解到这是一家地下赌场，但仍继续为地下赌场送餐；

为制造假冒伪劣产品的公司打扫卫生的清洁工，平日也要处理公司有假冒商标的垃圾；

几个拿着刀棍的年轻人上了一辆的士，的士司机在路上听说他们要去打群架，还是把他们送到了打架的地点。

这些日常生活中都可能遇到的行为，按照传统的共犯理论，餐厅老板、清洁工、的士司机对正犯的行为有认识(至少有间接故意)，其行为客观上对危害后果起到了一定的推动作用,他们都应当作为共犯处罚。

这样将会导致许多正常的经营业务都无法开展，从事业务的人不得不附加审查他人是否犯罪的法律义务，比如清洁工要查问公司的经营范围、的士司机要询问乘客到目的地的意图，否则自己也可能会因此承担刑事责任。

这样理解适用刑法，不但个人自由受到了不合理的限制，而且社会发展也可能因此停滞，显然不是社会所能接受的。

然而，这种观点不但在司法实践中广泛存在，而且在司法解释中也屡屡可见。比如：

在《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》 第5 条中规定,明知他人实施“套路贷”犯罪,具有 以下情形之一的,以相关犯罪的共犯论处,但刑法和司法解释等另有规定的除外: ( 1) 组织发送“贷 款”信息、广告,吸引、介绍被害人“借款”的; ( 2) 提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的; ( 3) 出售、提供、帮助获取公民个人信息的; ( 4) 协助制造走账记录等虚假给付事实的; ( 5) 协助办理公证的; ( 6) 协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的; ( 7) 协助套现、取现、办理动产或不动产过户等,转移犯罪所得及其产生的收益的; ( 8) 其他符合共同犯罪规定的情形。

在这里共犯的适用范围就包括了卖广告的、发传单的、做业务员的、租房的、银行职员、司机、公证员、律师、代办房产过户的……

 

林小青案件引起了法律界广泛的讨论，也暴露了司法实务界这种共犯观点的弊端，与之相抗辩的是“中性业务活动”理论。

所谓“中性业务活动”，通常指的是为满足社会生活的一般需要而提供的,从外观上看,可以反复实施、可替代性的业务行为。

中性业务活动具有独立性、无差别性的特点，被动提供,且对所有人都可以提供，偶尔可能被他人利用实施违法行为。但即便如此，法律也应该保障一定程度的职业自由,否则社会生活会陷入停滞。

很明显，律师为委托人提供法律服务，完全符合上述特点，属于典型的中性业务活动。

如何区分中性业务活动与帮助犯的界限？这一直是刑法学界争议已久的问题。

事实上，某些中性业务活动不可避免地与他人的犯罪存在关联，从事后看，也确实对他人的犯罪行为起到了一定的促进作用。

那是不是只要行为人对他人的违法行为有一定的认识，就可以以共犯论处了呢？

这个类似的问题在之前的快播案中也曾经出现过，快播创始人王欣在庭上辩称“技术无罪”，一度引起引发讨论。

 

其实，无论是国内还是国外，刑法理论界都对这个争议问题形成了两点基本共识：

中性业务活动原则上不认定为共犯，除非违反了业务操作规程，逾越了中性业务行为的界限，并且制造了法所不允许的危险。

这一点可以举例来理解，如果律师并非通过诉讼来帮助委托人追讨债务，而是和当事人一起以人身威胁的方式找债务人追讨债务，又或者直接帮当事人收取诈骗所得的款项。这些行为都会因为违反《律师法》的规定，制造了难以被法律所容忍的风险，而被认定为共犯。

 

即便业务行为人对于正犯的行为有特别认知，如果业务行为人并未违背其角色义务，原则上也不认定为共犯，除非造成了紧迫、重大的危险。

何谓“特别认知”？何谓“紧迫、重大的危险”？这也可以用典型案例来理解，比如：

 

杂货店老板看见甲乙两人在门口打架，甲冲进来买刀，老板把刀卖给甲，甲持刀将乙砍死；

学植物学的大学生甲到餐厅实习，他特别知晓厨房刚刚做出来的某一盘蘑菇有剧毒，依然将这盘蘑菇递送给顾客，结果顾客中毒身亡。

杂货店老板、实习生都是在业务活动中对他人的犯罪行为具备了“特别认知”，并且自己的业务行为造成了“紧迫且重大的危险”，在这种情况下，普遍认为构成帮助犯。

《律师法》第三十八条关于律师作证豁免的条款，就能充分反映关于“特别认知”和“紧迫、重大的危险”的刑法理论：

“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”

律师作为一项负有特殊信任关系的中性业务活动，会对于当事人的行为有“特别认知”，一般情况下，即便律师了解到委托人正在犯罪，也可以不举报、不作证，而应该保密。但是，如果是危害国家安全、公共安全、严重人身伤害这三种“紧迫而严重的危险”时，就超出了律师职业的“自由边界”，律师就不再享有豁免权了。

换句话说，如果是明确知悉当事人正在或者即将实施危害国家安全、公共安全、严重人身伤害的犯罪时，律师依然隐瞒且配合提供法律服务时，就可以认定律师构成共犯。但仅是在这三种法定的可能造成“紧迫且重大的危险”的犯罪的特殊情况下，才能作出这样的认定。

 

所以，根据中性业务活动和共犯的刑法理论，审查律师的执业行为构成共犯的标准有两条（只要符合其中一条，都可以认为构成犯罪）：

1、律师的行为是否违反了律师法等相关的执业规范？并且因此制造了刑法所反对的危险？

2、律师对于委托人的犯罪行为是否具有特别的认知？如果有认知，律师的正当执业行为是否会促使发生“紧迫且重大的危险”？

在这两个标准中，每一个标准都有两个并列的条件，只有两个并列的条件都得出肯定答案的时候，才能认定达到了构成犯罪的标准。

 

 

二、指控律师构成犯罪的几个认识误区

在这些律师被指控的案件中，控辩双方除了上述共犯与中性业务活动理论的争议以外，在具体认定事实、适用法律方面也存在许多争议。

我们发现，公安、检察机关对于律师行业普遍存在几个认识误区，而这些认识误区严重影响了对律师是否构成犯罪的判断。

（一）“你是专业律师，你应该知道委托人的业务属于犯罪行为。”

这是办案人员普遍存在的一种观点，也是办案人员认为涉案律师具有犯罪主观故意的根据，也就是上文所提到的律师职业的“特别认知”的问题。显然，这种绝对的观点在现实中是有待商榷的。

1、忽视了律师行业的专业分工

现在律师行业越来越专业化，做民事的不了解刑事，做刑事的不了解民事，做婚姻家事的不了解知识产权，做知识产权的不了解金融证券，这是非常普遍的现象。

而且近年来新型犯罪层出不穷，刑事法规不断更新，对于很少接触刑事案件的民事律师来说，对于某些新型犯罪一无所知也是不足为奇的。

2、没有正视委托人（正犯）涉嫌罪名的新颖性和争议性

如上文所述，近期民事律师被指控的案件涉及两类，一类是“套路贷”案件，另一类是互联网金融的案件，而这两类恰恰就是当下最具有新颖性、争议性的刑事案件。

 

就以“套路贷”案件为例，第一次认定“套路贷”属于违法犯罪行为的法规，是在2019年2月28日出台的司法解释。在此之前，不但民事律师，即便是刑事律师也普遍不了解“套路贷”的准确定义。

而这些“套路贷”刑事案件，追究的绝大部分都是司法解释出台之前的行为。这是当时代理民间借贷的民事律师无论如何也料想不到的。

在我们代理的一个案件中，公诉机关发表意见时认为：“在以往的一次民间借贷的庭审中，被告的代理人明确提出了这是‘套路贷’，但是被指控的律师依然继续代理出借方追讨非法债务，显然是有共同犯罪的主观故意。”

被指控的律师很无辜地回应：“当时被告的代理人说出‘套路贷’这个概念的时候，不但我不明白是什么意思，就连法官也是一脸懵逼，怎么能认定我当时就认识到了这是犯罪行为呢？”这位律师的心声确实反映了当时的真实情况。

由于“套路贷”相关法律适用的重大争议，再加上公安检察机关的认识误区，最终导致许多代理过民间借贷的律师们纷纷“中枪”。

同样，时下互联网金融的创新模式层出不穷，迷惑性强，而关于传销、非法集资类犯罪的规定也是复杂抽象。有些案件到底是否构成犯罪，即便在法庭审理中也是充满争议。日常担任法律顾问的民事律师未必能了解到公司运作的真实情况，即便了解，也未必能准确判断是否构成犯罪。

（二）“你明知道公司正在实施某些犯罪行为，怎么可以继续为公司提供法律服务呢？”

在这类案件中，有些办案人员认为，如果涉案的律师知道委托人的公司正在实施某些违法犯罪行为后，就不应该继续为他们提供法律服务，否则就会构成共犯。

这种绝对性的观点是不恰当的，究其原因，其一是从理论上来说，忽视了中性的业务活动理论；其二是从事实上来说，对于公司犯罪的情况、法律服务的性质不够了解。

1、即便是主要从事犯罪活动的公司，也存在其他正当的业务活动。

比如被指控实施“套路贷”犯罪的公司，除了借贷业务之外，还可能有场地租赁、劳动关系等需要法律服务的地方。对于网络平台来说，除了会员服务，还存在日常公司运营所必需的买卖、投资等。即便这些公司有实施违法行为，提供法律服务的律师们未必能了解到，即便有所了解，他们提供的法律服务也未必与违法行为直接相关。

2、正当的法律服务有阻却违法可能性的本质，不应形式理解对犯罪结果有促进作用。

律师的执业行为有严格的行为规范，除了明文所禁止的伪证等违规行为之外，律师提供的正当的法律服务，可以使当事人的行为更符合法律规定，天然具有阻却违法可能性和降低正犯危险性的性质。

比如当事人将一份明显违法取得的证据提交法庭，律师可能会指出存在伪证罪的风险；如果当事人起草了超出法律保护范围的高利息的借贷合同，律师可能会将利率降低；如果当事人公司将起草好的网络金融平台的法律文件交给律师审核，律师发现其中利益返还超过了三层，涉嫌违反非法传销的规定，应该也会提出修改意见。这些法律意见，都能直接阻却当事人的违法可能性和降低行为的危险性。

有人会认为，律师只是将表面不合法的情况予以修正，实际上是使得违法行为更具有隐秘性。这种情况要具体分析，如果律师除了提出不合规的意见以外，还与当事人一起策划了更隐秘的违法犯罪行为，这当然逾越了正当法律服务的边界。但是，如果律师只是提出修正意见，即便知道当事人因此另外谋划了更隐秘的犯罪方式，也不能归责于律师。

 

比如，当律师指出约定利率太高，法庭不会支持之后，当事人将超出的利率转化成另一份虚假的借贷合同，要求对方签署；又或者，当事人委托律师将网络金融平台的法律文件修改合规后，通过了工商部门的核查，但是实际经营中却实施非法传销活动，这当然也与律师无关。

所以，即便当事人利用律师的正当法律服务实施了违法行为，导致违法行为变得更隐秘，但是也不能归责于律师的法律服务。这就好比一个决定抢劫的人，因为朋友的劝说，放弃抢劫而去实施了诈骗，从形式上看，朋友的劝说对于诈骗结果是有因果关系，但是实质上，朋友的劝说是一种使法益危险降低的行为，不应理解为对危害结果具有“促进”作用。

在一些案件中，有办案人员认为律师明知道当事人的公司正在实施犯罪，却以法律服务作为作案手法，与当事人共同犯罪。这种观点需要结合具体情况来分析，要考虑的是：律师是不是针对公司的正常业务提供法律服务？律师提供的是不是合规的法律意见？如果律师没有和当事人一起谋划公司的犯罪方法，那是不能以共犯论处的。

（三）“你没有承认事实，就是虚假诉讼，构成诈骗罪。”

在“套路贷”案件中，有检察机关指控涉案律师在代理民事诉讼的过程中，明知道对方当事人已经偿还过部分利息，或者部分借款实际上是利息转化而成，但是当对方在法庭上提出这个事实时，涉案律师却予以否认，导致法庭作出了不利于对方当事人的判决，所以律师和其当事人成立诈骗罪的共同犯罪。

据此，有检察机关认为这是当事人利用诉讼的手段进行诈骗，或者称之为“三角诈骗”行为，而律师是共犯。

实际上，根据《刑法修正案（九）》的规定，必须先有虚假诉讼的行为，然后通过虚假诉讼行为来非法占有他人财产的，才有可能进一步构成诈骗罪。同时，两高颁布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》对于“虚假诉讼”的范围作出了清晰的界定，只有利用捏造的事实、虚构的法律关系提起诉讼的行为，才能认定是“虚假诉讼行为”，不承认对方提出的事实的行为并不包括在内，所以，不能任意扩大解释“虚假诉讼”行为的范围。

同时，在民事诉讼中，根据“谁主张谁举证”的原则，当事人和律师可以消极否认对方主张的事实，由对方来举证，如果对方举证不能，就会承担败诉的结果。

 

比如在上述检察机关指控的事实中，如果对方当事人认为他已经偿还过部分利息了，涉案律师可以消极否认，其没有法定的义务必须承认对其当事人不利的事实，应该由对方当事人来举证，如果举证不能，则法庭会裁定其败诉。

消极否认对方的主张是一方当事人和律师的诉讼权利，不具有刑事可罚性。这就如同在刑事案件中，对于公诉机关的指控，被告人和辩护人可以做无罪答辩，这是被告人和辩护人的权利，但是不能因为答辩内容不属实，就认定被告人和辩护人的答辩行为欺骗了法庭，从而构成其他犯罪。

其实，《律师法》也从另一个角度充分体现了上述律师的权利，比如第三十七条规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意毁谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”

消极否认对方主张的事实，其实就是律师在法庭上发表的代理意见。在笔者参与办理的一个涉及“套路贷”的案件中，有一位年轻律师也因此被指控诈骗罪，但是审理该案的广东省某市中级法院引用上述《律师法》第三十七条的规定，对于检察机关的指控不予支持。

 

三、是时候对当前的共犯观点做适当的反思和限制了

中性业务活动的理论显然对于共犯的观点作出了一定的限制，只要不逾越业务活动的界限，一般情况下不应认定为是共犯。

然而遗憾的是，中性业务活动的理论目前尚未被司法界所普遍了解和接受，在辩护律师以此相抗辩时，司法人员依然执着于被告人的主观认识问题：“他知不知道他人（正犯）正在实施犯罪？”一旦肯定，定罪就是大概率的结果。所以主观认识依然是目前认定共犯最主要、甚至是唯一的争议焦点。

关于中性业务活动的行为人的主观认识的问题，德国刑法学家罗克辛教授所提出了信赖原则，也被普遍接受。

他认为在存在分工合作的社会场合，任何人都有权信赖他人不去故意犯罪。行为人没有明确倾向的，实施中性业务行为者即可信赖他人不会利用该业务去犯罪。如果中性业务活动的行为者仅仅有一般的忧虑，则不能认定其对他人的犯罪行为有主观认识。如果人与人之间不存在这样的信赖，则正常的社会活动就无法进行了。

信赖原则对于中性业务行为实施者的主观故意设置了“善意”的前提，与“恶意”推测的立场形成鲜明的对比，然而后者在当前的司法实践中依然常见。

刑法是整个社会最基本的行为准则，它具有打击犯罪的功能，同时也具有保护个人自由和社会发展的功能。而刑法理论则是刑法功能的调节器，所以它毫无疑问地引导着整个社会的价值取向。

所以，我们想要倡导一个什么样的社会，取决于我们偏向适用哪一种刑法理论。想要松一点，还是紧一点？松紧之间，创设的完全是一个不一样的社会，是一个充满信任的和谐社会，还是一个充满顾虑和怀疑的社会？

按照目前的共犯（帮助犯）的司法实践中的观点，如果过度适用的话，人人都成为了违法行为的审查者，社会的业务发展将会受到很大的影响，原本社会的诚信制度也不易建立。

司法理念应该随着社会的发展与时俱进，所以，是时候对当前的共犯理论的适用作出适当的反思和限制了。

 

四、民事庭审的“书面审查”和律师对事实的“代为陈述”

笔者在涉及“套路贷”的刑事案件中发现，在之前的很多民事案件的审理中，法庭过度偏重于书面证据，缺少实质化的法庭调查，当事人、证人不出庭接受询问是常态。如果一方提交了书面的证据，另一方如果没有相反的书面证据予以反驳，即便不符合常理，法官也极可能采信书面证据证明的事实。

这种形式化的庭审，让一些从事民间借贷的人钻了空子，他们在借贷中形成了一系列的操作手法。比如“砍头息”的手法，通常是通过让债务人签署虚假的现金收据，来掩盖预先扣除的高额利息。因为有现金收据这一份书面证据，所以法院一般都会判决借款人胜诉。

当事人的这种行为确实是一种不诚信的诉讼行为，但是因为确实存在真实的借贷关系，所以也不能因此认定其构成虚假诉讼罪或者诈骗罪。

预防和杜绝这类现象的关键，在于民事审判的实质化，只要双方当事人到场、证人接受询问，一般都能还原案件真实情况。但是直接将这种不诚信诉讼行为认定为严重的虚假诉讼罪或者诈骗罪，将当事人和律师认定为共同犯罪，显然有违罪刑法定原则，过犹不及。导致的结果是，本应该扩张的民事审判没有扩张，本应该谦抑的刑事手段变得恣意了。

在民事诉讼经常出现的另一种现象就是当事人不出庭，事实由律师来代为陈述。这既不利于法庭调查了解案件情况，同时，也为律师的执业行为制造了风险。一旦律师代为陈述的事实存在虚假，律师就有被认定为诈骗或者虚假诉讼罪共犯的嫌疑。

为了避免上述执业风险，建议民事律师在代理某些案件时，可以以笔录或者会议记录的形式，让当事人确认起诉或者答辩的基本事实。在庭审时，尽量让当事人出庭陈述案件事实，通过这种方式来降低执业风险。

 

（本文参考和引用了周光权教授在《中性业务活动和帮助犯的限定》一文中的部分观点，在此致谢。）