一、 随处可见的“另案处理”

在每一份职务犯罪的起诉书中，几乎都可以看到这四个字“另案处理”。如果被告人是受贿人，那么行贿人一定被“另案处理”了；如果有多名受贿人，那么其他受贿人也一定被“另案处理”了。

也许有人会好奇，“另案处理”情形在法律中到底是怎么规定的呢？为什么在职务犯罪案件中随处可见呢？

根据最高人民检察院、公安部《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》，“另案处理”适用的本应当是同案人在逃、同案人是未成年人、同案人涉嫌其他犯罪不宜一并处理等特殊情形。

依照该法规，绝大部分的职务犯罪的同案人并不符合“另案处理”的情形，然而它却像抗生素一样被滥用了。

熟悉职务犯罪案件的律师都知道，揭开“另案处理”的面纱，其实是检察机关在职务犯罪案件中“分案起诉”的习惯做法。

就连最高人民法院的原副院长奚晓明也没能例外。2017年，公诉机关指控奚晓明涉嫌受贿罪，且绝大多数贿赂款是经过其子奚嘉诚之手收受。但奚晓明案件在天津市检察院第二分院起诉，奚嘉诚案件却是在河南省安阳市龙安区检察院起诉。我们相信，他们的起诉书上一定可以看到，他们各自被“另案处理”了。

 

二、避免对质的“良苦用心”

同一个案件，为什么检察机关偏偏要分开起诉呢？

因为检方想要避免证人、同案人出庭接受询问，尤其避免行贿人与受贿人，或者受贿人之间同时在法庭上进行对质。

说到法庭询问和对质，在刑事审判中到底有什么样的意义呢？

早在战国时期，我们的裁判者就很重视当庭对嫌疑人和证人的询问、对质。《周礼?秋官?小司寇》中记载：“古者取囚要辞，皆对坐。”即要求司法官在审讯时要察言观色，所谓：“五声听狱讼，求民情：一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。这就是著名的“五声听狱讼”的审案方法，简单来说，就是审判者要通过观察当事人在法庭上的表现来判断陈述是否真实。

美国证据法学家威格莫尔森也曾经说过：“对证人的交叉询问，是人类为探明事实真相的最伟大的发明，是发现事实真相的最有效的法律装置。”

无论是在中国的法制史上，还是欧美的法庭审判中，对嫌疑人、证人的法庭询问和对质，对于查明案件事实的重要性是毋庸置疑的。

在目前证人普遍不能出庭的形势下，检察机关“分案起诉”的方法，直接导致审理受贿人案件的时候，行贿人无法出庭接受询问和对质；审理行贿人案件的时候，受贿人无法出庭接受询问和对质。

更突出的问题是，有些检察机关在分案起诉时，对证人证言进行了有目的的选择，比如在起诉受贿人时，只选择行贿人作有罪供述的证言装订在案卷中，对于不认罪的证言却不装订，导致法庭无法全面了解到行贿人的证言。

一旦前一个案件，比如行贿案被判有罪，那么检察机关就会将这份生效的有罪判决书，作为指控受贿案的证据。法官一般都会采纳，因为法律规定，生效判决可以作为认定事实的证据。

为什么在职务犯罪中，检察机关会特别忌讳证人、同案人出庭接受询问和对质呢？

这是目前职务犯罪的定罪严重依赖口供的情形决定的，一旦口供发生改变，定罪就有可能存在问题。

检方最不愿意看到的情形是，行贿人和受贿人、其他证人在法庭上同时否认之前的认罪供述，或者在法庭询问和对质中，侦查部门建立的证供表面一致的链条出现漏洞。

 

三、“一案两判”的尴尬后果

庭审对质最重要的作用，就是有利于发现错误、揭穿谎言。“同案不同诉”不但不利于查明案件事实真相，还会产生一些意料之外的尴尬后果。

除了导致司法资源的浪费以外，最突出的问题是有些案件出现了同案不同判的尴尬局面。

我们曾经办理过某国企受贿案，在侦查阶段，行贿人、受贿人均一致供述在2014年11月第一个周末，在受贿人家中贿送巨额款项。检察机关分案起诉，受贿人先被中级法院判有罪。后来，行贿人和律师找到了一份证据，证明在2014年的11月，行贿人整个月都不在国内，审判行贿人的区级法院最后认为证据不足，行贿人不够成犯罪。但这个时候，受贿人已经去服刑了。

我们还遇到过同一个案件、同一个合议庭，因为分案起诉，导致不同判决的情形。行贿人先起诉，二审的时候认罪求轻判，高级法院作了有罪判决。受贿人后起诉，不认罪，还是同一个合议庭，但是却以证据不足和不排除有刑讯逼供的可能，将受贿案发回重审了。这个时候，行贿人都快刑满释放了。

同一案件分案起诉，导致不同合议庭看到的只是检察机关“愿意”展现的部分证据，如果不并案审理，根本无法看到案件的全貌。不同合议庭各自以部分证据进行审理，产生同案不同判的结果是必然的。

而同案不同判，直接导致了民众对司法公正的质疑。其中的重判者更必然产生对司法机关的不满情绪，必定以错误判决为由申请再审，导致司法资源的浪费。

有些所谓的“窝案”、“串案”，甚至被拆成了几个甚至十几个案件，起诉到不同的法院和合议庭进行审理，这种情形暴露的问题将会更加突出。

 

四、“狭缝求生”的应对方法

面对检方的分案起诉，辩护人要求并案审理无疑是最合理的要求。在上文提到的奚晓明受贿案中，他的辩护人就曾公开申请和呼吁：奚晓明父子属于共同犯罪，应该并案审理，但检方和法院未予回应。在目前检法两家如此“默契”的情形下，辩护人并案审理的要求基本无望。

即便境况如此艰难，我们也不能放弃。罗曼罗兰曾经说过：“世上只有一种英雄主义，那就是看清生活的真面目后依然热爱它。”这一句话，在时下的中国辩护人身上有着充分的体现。

为了尽可能让更多的证据和真相呈现在法庭上，我们经过研究和实践，总结了一些不得已的“权宜之计”。

1、旁听庭审，了解同案人的证据状况，为调取证据做准备。

由于分案起诉，当我们在代理其中一个案件的时候，我们不知道另一个案件的相关证据是否已经全部收集到本案中，尤其是无罪罪轻的证据，这就需要我们去了解，而旁听庭审是一个很全面的方式。

我们办理的一个国企高管受贿案件，受贿人在纪委刚刚移送检察机关时是认罪的，几天后就改变了供述。在受贿人的案卷材料中，只有行贿人在侦查阶段初期做的笔录，而且都承认有行贿的行为。我们去旁听了行贿人的庭审，结果发现行贿人在侦查阶段后期还做了几次笔录，都是不承认有行贿的行为，而且在法庭上，他也作了无罪的辩解。这完全是意料之外的收获，我们立即向法院申请调取行贿人其他不认罪的供述和庭审记录。

2、以同案人辩护人的身份，向法院提交法律意见和证据

在我们以往的辩护经验中，我们只懂得向审理自己案件的法庭提交辩护意见，对于分案起诉的同案人案件，明知道它的事实认定和审理结果将会对我们的案件产生直接影响，但也只能干瞪眼、无能为力。

屡次吃亏后，我们决定尝试新的方式。

在我们近期代理的一起行贿案件中，检察机关指控我们的委托人A女士通过B男士向别人行贿。B男士分案先起诉，作了认罪认罚，在法庭上也承认指控。但是我们的当事人A女士是始终不认罪的，我们旁听了B男士的开庭之后很担忧，因为法庭一旦认定B男士是受A女士所托去行贿，检察机关将会拿着B男士的判决书作为证据来指控A女士。

我们决定向B男士的法官提交我们的证据和意见。在这份意见中，我们没有定义为是“辩护意见”，而是同案人辩护律师的“情况反映”。我们向法官指出了两点意见：一是虽然B男士向别人行贿的事实被确认，但对于B男士受A女士之托这一个事实，公诉机关没有提供充分证据予以证实；二是关于B男士受A女士之托这一待证事实，法院暂不宜作为审查认定的事实，以免对A女士案件的审理产生影响。

B男士的法官开始有点意外，但经过考虑之后，接受了我们的意见，在判决书查明的事实中，只写了B男士行贿的事实，对于检察机关指控B男士受A女生之托这一事实没有作出认定。

后来，A女士由于证据不足，检察机关还作出了不起诉的决定。不得不说，我们提前向同案人的法官提交证据和意见的做法是起到了一定作用的。

3、向同案人的辩护人调取证据

我们向法官请求调取同案人案件中的有利证据，如果法官同意那很多证据都能呈现，检察机关分案起诉的作用就会大打折扣。但如果法官不同意呢？法官不同意不回复可是常态啊，我们又只能另想办法了。

我们可以向同案人的辩护人调取这些无罪罪轻的证据吗？经过论证之后，我们认为依照法律规定，是可以的。因为《刑事诉讼法》、《律师法》均规定了辩护律师有向有关单位和个人调取与所代理案件有关证据材料的权利。

在最近经办的案件中，我们向另一同案人远在上海的辩护人发出了一份调取证据的函。在这份函中，我们指出，我们通过旁听公开开庭，发现同案人的案卷中有几份可以证明我们委托人无罪或者罪轻的证据，我们向法庭、公诉人申请了调取这些证据，但是法庭表示不主动调取，辩护人可以自行调取，于是为了全面查明事实，我们向他申请调取证据，并保证只用于提交法庭作为证据使用。

这位上海的辩护人马上将我们想要的证据复印件邮寄过来，同时回了一份函，对我们辩护人积极调取证据还原事实的做法表示敬意。法庭收到我们的证据之后，也在庭上组织了质证。

也许有同行表示担心：同案的辩护人之间调取证据，会不会有执业风险？

调取的过程中有两点需要特别注意：首先，我们只能调取对方案卷中已经存在的证据，辩护人之间不能串供；其次，要确保调取的证据只能向法庭提交，不能泄露给第三人或者作其他用途。

只要能做到以上两点，我们认为这种调取和提交证据的方法是合法合规的。

 

五、“合乎人情”的基本期望

同案人出庭、被告人与证人的对质绝非洪水猛兽，相反这是发现案件真实最有效的方式。对被告人而言，在其面临着人身自由、财产甚至生命被裁决之前，“人们至少有理由期望，在作出关系他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权”，这个最基本的诉讼权利，我们也希望能够尽快在职务犯罪审判中得以实现，我们辩护人这些不得已的“权宜之计”不再派上用场。