这两年，保护民营企业家合法权益是一个热话题。作为一位有多年为民营企业家们辩护经历的刑事律师，也忍不住想表达一些想法。

 

从中央到地方，尽管保护民营企业家合法权益的文件一再出台，但在法律面前，民营企业家们依然缺乏安全感。这是为什么呢？

让我们来看一下这些文件的内容，你会发现：

在民营企业座谈会上，着重提到了“保护企业家人身和财产安全”。而在各种保护民营企业家的规定中，“慎用对人身和财产的强制措施”是核心的内容。

在今年全国两会中，最高人民检察院副检察长孙谦指出：“从司法的角度来看，不应该动不动就抓人、封企业，一封企业就瘫痪。”

因为不足，所以才强调。让民营企业家们最没有安全感的，是刑事诉讼中的强制措施。这一点，国家的决策者们已经意识到。

这也是多年来为企业家辩护的经历带给我的深刻感受，最让民营企业家们没有安全感的，不是判决的结果，反而是审判前的强制措施，即对人的羁押和对财产的查封。

因为这些强制措施，在我国并非由中立机构（法院）来居中裁判，而是由控方单方决定，而且期限很长。

每一个嫌疑人、被告人，包括企业家，对此几乎束手无策。

 

如果你有关注周立波、刘强东、孟晚舟这几个发生在国外的案件，你就会发现他们在被警方逮捕之后，没几天就被法官裁定保释了，刘强东甚至都没有限制出境，直接回国开董事会了。

这些熟悉的案件都反映了一个目前几乎世界通行的刑事诉讼规则：

警方在逮捕嫌疑人后，必须在48小时内移送刑事法庭，法官马上开庭审理，判决是羁押还是保释。对财产的查封也是同样的程序。

法官才是强制措施的裁判者，不是警察，也不是检察官。事实上，经过法院的判决，绝大部分的被告人都是可以保释的。

我们的刑事诉讼模式源自前苏联，这种模式下，当被告人第一次见到法官时，有可能已经被控方关押超过一年了。

但是在1992年，俄罗斯就对前苏联遗留的这种刑事诉讼模式作出了意义深远的变革，向法治化迈出了一大步。而我们的刑事诉讼法虽然经过了多次大修，这种基本模式至今没有改变过。目前沿用这种模式的国家已经所剩无几了。

 

全世界的警察和检察官都希望把尽可能多的嫌疑人羁押起来，这是由立场决定的，这样办起案件来顺利又高效。不同的是，绝大部分国家的法官不会同意检方羁押的请求，而我们的检察官不需要法官的同意。

所以，涉嫌数额巨大的不取保、不认罪的不取保、有同案人未归案的不取保……这样筛选下来，几乎只剩下醉驾、未成年人的盗窃等极少数的嫌疑人才可以取保候审。每年两会上，检察院的工作报告都反映，被告人审判前的逮捕率都高达80%以上。

但是别忘了，打击犯罪并非刑事诉讼法的唯一目的，还有一个同样重要的目的是保障人权。

以民营企业家来说，他们涉嫌的大部分是行贿、逃税、非法经营、走私、骗贷等经济犯罪，对他们取保候审，是否已足以防止发生社会危险呢？

有些财产资金，也许是企业的急需支付的工资、货款，是否涉案？是否需要冻结那么多？是否可以提供其它担保？

这些情况，由中立的法院倾听控辩双方的理由后再决定是否需要逮捕和查封，现在看来，是一个多么正当和必要的要求。

 

说到保护民营企业家合法权益，不代表企业家享有特权。事实上，如果一个企业家真的触犯刑法，罚当其罪，不应有怨言。企业家的身份不是逃避法律制裁的护身符。

然而，这么多年的辩护经历，让我最为感慨的不是最终的判决，而是因为长时间的审前羁押、审判羁押、财产查封，而导致企业分崩破产，企业家的家庭发生变故甚至发生人伦悲剧的现象。

刑事拘留或者逮捕往往是突发的，人关在看守所，几乎就与外界隔绝了。

公司贷款快到期了，实际控制人必须亲自到银行去签署续贷文件；税务登记证更新，必须法人亲自上传头像；项目谈判，必须要董事长现场签署协议……公司运作，戛然而止。

一个案件终审判下来，正常一两年，多则四五年，不管最后判有罪无罪，官司未结，也许企业已经被拖垮了。

很多企业家正当中年，大概率会遇到父母离世、子女高考结婚。为了不让被关押的被告人心情雪上加霜，往往隐瞒家中噩耗。

我碰到好几次同样的情况，有民营企业家好不容易熬到了判后释放，才知道亲人已离世，哭倒在看守所门口，终身遗憾。

如果企业对财产查封不服，想要向法院起诉要个说法，法院是不会受理的，因为刑事诉讼中的强制措施不可诉，这是我们目前的法律原则。

这就是典型的“以侦查为中心”的刑诉模式。在这种模式下，警方和检方采取强制措施的权力和决定不容置疑，被告人和辩方几乎无力相抗。

因为无力，所以忧虑。这就是民营企业家们对法律没有安全感的深层原因。

这两年我们国家在进行“以审判为中心”的司法改革，但是，应该意识到，是权力的配置决定了中心的位置。只有将对人身和财产采取强制措施的权力移交法院，才有可能改变目前“以侦查为中心”的状况。

 

有时候，问到某个具体的司法经办人员：“逮捕率那么高，为什么不考虑一下取保候审呢？”

经常听到的回答是：“取保？万一人跑了怎么办？串供了怎么办？责任谁来承担呢？

显然，立法层面结构性的错位，导致了执法理念的异位。

其实我们的刑事诉讼法规定的逮捕条件也算严格，几乎可以理解为“以取保为原则，以逮捕为例外”。但是检察院适用的结果恰好是相反了，变成了“以逮捕为原则，以取保为例外”。对企业家们也不会例外。

检察院决定了逮捕，到了法院基本上也会延续羁押下去，不会去审查和改变。所以，绝大部分被告人是在羁押的状态下参与庭审的。

将应该由中立方来行使的强制措施决定权完全交到控方手中，要求控方在决定时将打击犯罪和保护人权的理念并重，这是不现实的，必然导致目前这种执法和法律规定相偏离的现象。这些司法理念经年累月积累下来，书面的法律改变难，心里的法律改变更难了。

因为长时间的羁押是公检法三家延续决定下来的，如果宣判无罪，将面临国家赔偿、甚至是错案追究的问题，从而也导致了无罪判决难。所以，庭前羁押率高，影响的不仅仅是程序正义，甚至还扭曲了实体正义。

 

民营企业家无特权，他们的权益保障问题，归根到底还是公民的权益保障问题。这个问题靠喊口号呼吁有权者自律是没有用的，需要权力的制衡，需要刑事诉讼模式的根本改革。