一、基本案情

毛某甲于1987年取得乡村医生资格，证件有效期后未再续办。2014年10月22日起，受雇于其子毛某乙，在毛某乙个人经营的中医诊所内从事帮忙，辅助配药及看诊工作。2015年10月9日上午，为前来看病的李某诊断病症、草拟处方，处方由其子毛某乙审核签字，由护士进行含有葡萄糖糖成分的静脉注射。注射完毕后李某乙回到家中，并于2015年10月9日14时许死在家中。经鉴定，李某生前患糖尿病且在血糖水平未有效控制的情况下，因静脉滴注葡萄糖注射液诱发糖尿病酮血症造成循环功能衰竭死亡。

二、争议焦点及控方意见

本案主要分歧在于：毛某甲是否属于非法行医罪的犯罪主体？注射葡萄糖液与李某的死亡之间是否存在因果关系？

控方认为，毛某甲未取得医生执业资格，进行医疗诊疗活动，其行为已构成非法行医罪，且造成就诊人死亡，依法面临十年以上有期徒刑。

三、辩护策略要点

我们认为，毛某甲无罪。具体理由如下：

（一）毛某甲具有乡村医生资格，不属于非法行医罪的行为主体。

毛某甲在农村从事医疗活动30多年，具有乡村医生资格，具有药师资格，仅仅因为乡村医生资格没有再注册，所以只在毛某乙诊所内从事相关诊疗辅助工作，若还将此行为认定为非法行医犯罪，于情于理于法都完全不符。

1、毛某甲具有乡村医生资格。最高人民法院颁发的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”构成非法行医罪。那么，乡村医生资格属不属于医师资格？

我国执业医师法针对医务人员队伍的现况，对取得执业医师资格实行老人老办法、新人新办法的不同途径：对于执业医师法颁布之日（1998年6月26日）以前曾经取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，不论其当时是否正在从事医疗、预防、保健工作，由卫生行政部门审查认定后，不用经过医师资格考试，便可授予医师资格。毛某甲已经于1987年取得乡村医生资格，就已具有医师资格。

最高人民法院研究室发布的《<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》明确提出，“对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。”毛某甲的乡村医生资格虽然未再注册，但仍然不属于非法行医罪的行为主体，不宜一律按照非法行医罪处理。

2、刑法并未明确规定乡村医生资格未再注册是否属于“未取得医生执业资格的人”，也不应做类推解释。《刑法》规定构成非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”，《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定五种“未取得医生职业资格”的情形。但对于已经取得乡村医生资格未再注册、过期等情形，是否也属于“未取得医生执业资格的人”，均未作出明确规定。对此应当禁止类推解释和不利于被告人的解释，才符合刑法罪刑法定原则的基本要求。

3、从立法本意上看，具有医学专业学识、技术和能力的人，不是非法行医罪的打击对象。非法行医罪的立法本意，是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，骗取钱财，坑害人民的生命健康的行为。而且，卫生部颁发的《医学教育临床实践管理暂行规定》、《关于张安医疗事件有关问题的批复》等均允许并鼓励医学专业的学生，在指导医生的监督、指导下，对患者实施有关诊疗操作，从事诊疗辅助行为。

毛某甲从事医疗活动30多年，其所具有的专业医学知识、技术和能力，相对于医学专业在校学生，无疑有过之而无不及。既然法律允许并鼓励医学生从事医疗辅助行为，就没有理由禁止具有更加丰富专业医学知识、技术和能力的人从事简单的医疗辅助行为，更没有理由将这种医疗辅助行为规定为非法行医的犯罪行为。

4、准确认定非法行医罪，要充分考虑广大农村和城乡结合部的医疗卫生状况，不轻纵犯罪的同时，也不能打击面过宽。最高人民法院研究室出具的《<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》明确指出，“既要严厉打击严重危害人民群众生命健康的非法行医行为，又要考虑到目前医疗网点不能满足人民群众需要的现实情况，尤其是广大农村和城乡结合部的医疗卫生状况。既不能打击面过宽，又不能轻纵罪犯；既不能仅限于无医疗教育背景的人，也不能对于执业医师超范围、类别、地点的诊疗活动，一律按照非法行医来定罪，要严格区分刑法意义上的非法行医犯罪和行政法规的非法行医行为。”

（二）毛某甲没有独立开展完整的诊疗行为，不符合非法行医罪的客观行为要素。

非法行医罪在客观上表现为不具有医生执业资格的人，非法独立、完整地实施诊断、治疗、医务护理工作。一个完整的诊疗行为应当包括：诊察（包括问诊、视诊、听诊、触诊、打诊、检查等等）、选择治疗方案、填写处方、审核处方、配药、注射用药、手术或理学疗法、吩咐医嘱等等诸多环节。构成非法行医罪，要求行为人独立、完整地实施上述诊疗行为。

毛某甲受雇于诊所从事配药及协助问诊等部分诊疗协助行为，没有独立开展完整的诊疗行为，不符合非法行医罪的客观行为要素。

1、法律并没有对诊所的辅助人员所应具备的资质做出明确的规定，而毛某甲具有丰富的医学专业知识、技术、经验和能力。他受雇于诊所从事辅助工作，既没有违反任何法律的强制性规定，也完全有能力胜任诊所的辅助工作。

2、毛某甲只负责诊疗辅助工作，并没有实施独立完整的诊疗行为。从涉案诊疗过程来看，毛某甲仅从事配药和协助问诊工作，偶尔帮忙草拟处方，但所有的处方均需经过毛某乙审核，毛某乙对处方有决定权。毛某甲草拟的处方，仅供毛某乙参考使用，毛某乙需要进行审核，并可以进行修改。所以，毛某甲所草拟的涉案李某的处方，在没有得到毛某乙审核同意之前，不会进行配药。事实上，该处方在使用之前也经过毛某乙的审核同意。

（三）认定注射葡萄糖液与李某的死亡之间存在因果关系的依据不足。

公安机关先后委托了两个司法鉴定机构，出具了两份意见不同的鉴定意见。第一份鉴定意见认为，死者李某乙生前患糖尿病且在血糖水平未有效控制的情况下，因静脉滴注葡萄糖注射液诱发糖尿病酮血症造成循环功能衰竭死亡的。

第二份显示，死者的糖化血红蛋白为8%。该指标远不足以导致死亡的结果。根据目前我国糖尿病患者糖化血红蛋白的控制标准，7%-8%为血糖控制一般，8%-9%为控制不理想。因此，李某糖化血红蛋白8%远远不足以导致其死亡的结果。因此，该鉴定意见指出，现有检验结果只能支持死者发生了糖尿病酮血症，严重的糖尿病酮症酸中毒可导致昏迷，在没有得到及时、有效治疗的情况下，本身可以导致循环衰竭而死亡。由于无法进行血液丙酮等进行定量检查分析，无法确定李某的糖尿病酮血症是否已经达到严重的程度。因此，我们认为，不能得出被害人的死因是严重的糖尿病酮症酸中毒。

（四）李某的死亡也应当定性为医疗意外。

糖尿病是一种非常常见的慢性病，病人会慢慢发现病情，在看病时会主动跟医生披露血糖高。但本案被害人由于文化程度等原因所限，明显缺乏医学常识，不了解自身病史，在血糖长期居高不下、出现糖尿病酮血症的情况下，仍然一无所知，还只对医生说头痛、头晕症状，由于头痛、头晕并不是糖尿病的典型症状，导致医生诊断困难。在没有进行全身检查的情况下，无法诊断出李某是否身患糖尿病。被害人案发几天前在卫生站看病，只跟医生说自己头疼，医生才给他开了治疗头疼症状的药。可见，由于被害人李某自身缺乏基本的医疗常识和身患糖尿病的特殊体质，导致发生了难以预料和防范的死亡后果，这无疑属于医疗意外。

（五）毛某乙作为执业医师，他才是实施涉案诊疗行为的医疗人员，才是对外承担法律责任的主体。

毛某乙已经在前一天为李某看过诊了，对李某的病情、病症很了解。毛某乙于案发当天已经对李某进行实质的问诊，对李某的处方进行审核签名。毛某乙在配药时，也对处方进行了实质调整，认为补充能量没有必要注射10%浓度的葡萄糖液，5%浓度的葡萄糖液已经足够，于是，只配了5%浓度的葡萄糖液。

毛某甲协助问诊行为都是在毛某乙监管之下，毛某乙才是实施诊疗行为的主体。他作为执业医师，应该对处方所确定的药品及治疗方案、处方内容的正确性、完整性及由此产生的疗效负责。如果病人因诊疗出现问题，应当由负责诊疗的医生毛某乙来承担全部责任，而不应该由诊所的辅助人员来承担责任。

四、结语

本案最终法院判决毛某甲非法行医罪名成立，但给予了减轻、从轻的处罚，并适用缓刑，当事人没有上诉。但判决认定罪名成立仍然是值得商榷的。