一份关于职务犯罪案件自首认定的实践总结报告

自首，根据刑法规定，可从轻，或减轻，甚至可以免除处罚，其辩护价值不言而喻。

关于自首的条件，刑法规定非常简单，就是两个：“主动投案”+“如实陈述”。

所以很多人认为认定自首是一件很简单的事，脑补的场景如《水浒传》中杨志刀杀泼皮牛二后持刀到官府投案；武松斗杀西门庆后提人头跨进衙门；影视剧中某官员抱着大袋赃款走进纪委的大门……这些都属于典型的自首情节。

一、“非典型自首”

现实总比小说复杂。司法个案中关于自首认定的争议从未休止，缘于“主动投案”、“如实供述”这两个条件在现实中出现了许多充满争议的情形。

比如嫌疑人在投案路上被抓，亲友报警后将嫌疑人送至办案机关，嫌疑人委托他人先代为投案，嫌疑人因为形迹可疑被盘问而坦白犯罪……这些情形是否应该认定为“主动投案”呢？

又如嫌疑人曾经如实供述，后来翻供，但是在一审判决前又能如实供述的，这些情形是否还能认定为“如实供述”呢？

这些情形，我们暂将上述情形概括称之为“非典型自首”。1998年，最高人民法院专门出具了关于自首认定的司法解释，对这些“非典型自首”的情形持肯定的态度，解决了一般案件中自首认定的争议。

然而，职务犯罪案件却尤为特殊，“非典型自首”的情形更为普遍，比如官员向所在单位（非办案单位）交代犯罪事实的，是否视为“主动投案”？比如办案机关所掌握的线索不成立，官员交代了其他事实，能否算自首？

2009年，针对职务犯罪案件中认定自首的问题，又专门出具了另一个司法解释，然而司法实践中职务犯罪自首的认定依然充满不确定性。很多律师面对这一个只有两个基本条件的小小情节，常常束手无策，处于被动接受的尴尬局面，有律师这样感概：“说你有你就有，说你没有，也能给出理由；按照法律规定应该要有，然而有时候却没有；这种情况在这个案件中有，但在另一个案件中却没有……”

除了法律标准，到底还有什么在影响着职务犯罪自首情节的产生和认定呢？

二、“政治性因素”

自首情节在职务犯罪案件中认定的不确定性，源于这类案件的职权设置、调查程序、事实认定等诸多特殊性。

从早期的纪委和检察院反贪局双轨并行的调查模式开始，职务犯罪案件就呈现了与其他犯罪完全不一样的调查模式，党纪和法律并行地影响着事实的认定、案件的走向。

我们暂将这些法律以外的因素概括为“政治性因素”，典型的情形如：违法数额之外，还有违纪数额，两者认定标准不同，但却相互影响；纪委的谈话笔录，不属于法定证据，但却是认定自首的重要依据。这些情形，显然是职务犯罪案件所特有的。

监察法实施之后，监察机关独立承担职务犯罪的调查职权，正式定义为政治机关，所以，职务犯罪案件中的“政治性因素”进一步增强，进而影响到了自首的产生和认定。

我们都希望每一件案件都只根据法律进行预判，然而，诸多实践案例证明，对于职务犯罪案件的把握，比如自首情节，只懂得法律，是远远不够的。

为了能给当事人争取最大的合法权益，我们不得不去摸索和总结这些“政治性因素”，作为了制定辩护策略的重要依据。也正是因为这些“政治性因素”的存在，也让具备敏感的政治领悟力和经验的辩护律师把握到另一种机会。

“职务犯罪没有完美的自首”，只有用心研究过职务犯罪辩护的律师，才能深刻体会到这句话蕴含的意味。

三、“调节器”

自首情节，对于辩方的作用不言而喻，但其实，对于监察机关来说，也同样具有特殊而重要的意义。只有深刻理解它，才能准确把握它。

在司法实践中，贪污贿赂犯罪的量刑几乎唯数额论，虽然刑法界一直呼吁关注数额以外的因素，比如主观因素、背景因素等，但目前难以实现。

所以，一定级别以上的落马官员，几乎都可以划入十年以上重刑的范畴，因为受贿三百万对应的刑期就是十年。再加上职务犯罪减刑、假释条件严格把握，年迈的落马官员沦为刑场的“重灾区”，俨然比拟抢劫杀人、毒品等传统重刑犯罪。

毫无疑问，严苛的制裁可以一定程度震慑腐败，但毕竟是治标之法，腐败现象还有其深层的原因，且人身危险性与传统暴力犯罪有差，因此反腐部门希望看到一个有差别的量刑结果，但却面临唯数额论的法律障碍。

于是，自首情节就成为了一个必要的“调节器”。

对于政绩好、受贿情节不算恶劣、认罪态度好的官员，可以考虑网开一面，给予其自首情节，减轻处罚，也彰显监察机关办案的政治效果与法律效果。

对于畏惧严刑，尚存侥幸的涉案官员，自首情节也可以作为做通思想工作的筹码，有利于反腐工作的顺利开展。

这两年，随着反腐的深入，媒体报道投案自首的官员越来越多，有云南原省委书记秦光荣，甚至还有一批检察长、法院院长……

“职务犯罪没有完美的自首”，这便是其中一个寓意，没有官员会在毫无先兆的情况下投案自首，其中既有其主动配合调查的因素，也有组织上网开一面的安排。

这种安排，在法律上也是成立的。根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定：虽然办案机关已经掌握犯罪线索，但是嫌疑人在调查谈话，或者采取强制措施之前，主动投案的，仍属于自动投案。嫌疑人向本单位投案的，也视为自动投案。

至于在嫌疑人自动投案之前，监察机关是否通过其他方式主动规劝其投案，又或者先通过其本单位纪检部门非正式约谈，这些都是监察机关自主把握的范围。

如果在这个阶段能够配合调查、如实供述的，一般都能认定为自首。甚至，有些情节较轻的，还有作为违纪处理、不移送司法机关起诉的案例。

在到案之前的这个阶段，很多当事人会咨询各方的意见，特别是律师的专业意见。

专业的刑事律师首先要判断是否构成犯罪，案发的概率，如果这些前提已经肯定的情况下，如何帮当事人争取到自首情节，这是律师工作的重点。

曾经有一位在职官员，发现自己被限制出境，同时，和他有过交往的企业人士也被接受调查。他采纳了律师的专业意见，他在律师的陪同下到监察机关投案，他根据律师的指导，在监察委首先做好了自首笔录。同时，律师帮其保存好了飞机票、和监察机关的短信记录等证据。最后这位当事人顺利认定自首，并且取得了缓刑的结果。

也有遇到这样的情况，有些国家工作人员面临组织调查，但对于自己的行为定性把握不准，比如是真实投资还是权钱交易，是合法转让还是非法代持，于是寻求律师的专业意见。

律师先分析和判断其行为是否构成犯罪，然后帮助其收集证据，并在尊重事实的情况下，帮助其主动向组织报告和解释。这样的安排其实很有意义，如果调查机关认可其行为不属于犯罪，那么可以提前消除误会，预防突如其来的调查措施；如果调查机关不认可，那么他主动报告的行为最后也会认定为是自首，减轻处罚。

所以，作为专业辩护律师，“知己知彼”最为重要。充分认识到自首情节在职务犯罪案件中的特殊调节作用，在关键的时刻为当事人做好“刑事危机处理”，才能体现专业的智慧和价值。

四、"形势和政策"

我们经常会看到一些国家机关公开发布告示，敦促某类犯罪人员在指定的期限内主动投案自首，符合条件的可以适用从宽处理的政策。

比如国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部在2018年联合发布过《关于敦促职务犯罪案件境外在逃人员投案自首的公告》等。

很多法律人士表示不能理解，投案自首，减轻处罚本就是刑法的应有之义，为何要专门公告呢？

我们思考一下，法律规定了自首可以从轻、减轻处罚，但是可以从轻多少？减轻多少？并没有具体规定啊。

在职务犯罪中，自首作为一个政治效果的调节器，其必然与形势和政策密切相关。在特定的形势下，对减轻的幅度起决定性作用的，其实是政策。有些符合政策的案件，为了体现政策的政治、社会效果，甚至可以免除处罚。

这些公告的目的就是在于说明形势，公开政策，“先礼后兵”，作用之大，不容忽视。

我们曾经为某些身处境外的当事人提供过专业意见，关于他们涉及的案件，关于形势和政策对他们的结果的影响，他们的处境和最佳抉择。后来，有当事人委托我们律师代为与办案小组进行了联系，关于投案自首后是否逮捕，从宽处罚的幅度，罚金和涉案财产的处理等等，都进行了深入的交流，并且达成了一致。期间，当事人一度感到迟疑，担心口头承诺的可信度，我们律师基于对形势和政策的判断，给了当事人信心。最后案件按照约定进行，当事人投案后被取保候审，最后的结果也是各方都非常满意。

所以，为了给当事人争取最大的合法权益，法律之外，关注形势、了解政策，也是刑辩律师的必修课。比如，我们会经常关注国家监察网站发布的政策信息和指导案例、文章，作为制定策略的参考，甚至作为辩护的依据。

五、“级别”

大部分情况下，科级干部的调查部门是基层监察机关，处级的是市级监察机关，厅级的是省级监察机关，而部级以上的是国家监察机关。但是，无论级别多高的官员，一审审理的法院的最高级别都是中级人民法院。

所以，中级法院可能审理基层监察机关承办的案件，也可能审理国家监察机关承办的案件。

我们知道，监察机关作为政治机关，随着级别的提高，承办的案件的“政治性因素”也会进一步加强，在当下法院强调案件审理的法律效果、政治效果、社会效果相统一的指导思想下，级别，是辩护律师在选定辩护策略的时候不容忽视的重要因素。

2004年，最高人民法院在《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”

这一个批复是有法律依据的，它把翻供和辩解做了区分，既确定了自首的准确定义，也保障了被告人的辩解权利。

在有些职务犯罪案件中，如果行为性质确实存在争议的，律师经常会运用这一个批复的精神，在不否定事实的前提下，作无罪辩护。如果辩护理由被法院采纳，可能获得无罪；如果不被采纳，起码自首情节不受影响。

比如，我们代理的一个某中级法院审理的受贿案件，虽然已经认定被告人有自首情节，但是对于涉案款项属于兼职收入，还是贿赂款项，控辩双方存在分歧，我们也是运用上述批复，做了无罪辩护，最后获得了法院的支持。

但是在另一个案件中，一审由中级法院审理，也认定了被告人有自首情节，但对于是投资所得还是事后贿赂产生了争议，一审辩护人也是根据上述批复，作了无罪辩护。结果出乎意料，中级法院没有采纳辩护人意见，而且还取消了被告人的自首情节，判刑比较重。

我们在二审接受委托后，立刻调整了辩护策略，撤回原来无罪辩解的意见，重点争取“被取消”了的自首情节。

同样存在争议的两个案件，为何会选择不同的辩护策略呢？有同事对此表示不解。原因其实就在于，虽然都由中级法院审理，但是前一个被告人是企业的科级干部，而后一个是正厅级干部。

“职务犯罪中没有完美的自首”，辩护人应该深刻体会其蕴含的多种寓意，理解级别因素对自首认定带来的不同影响。

六、“不容忽视的专业价值”

由于职务犯罪的调查阶段，律师难以介入，自首情节也难以把握，所以很多律师对此持消极态度，但其实大可不必。

监察机关虽然是政治机关，对于自首情节的认定掌握主动权，但毕竟自首情节作为一个法定的情节，监察机关也是在法律的基础上来认定的，尤其是程序上的证据要求，都是严格按照规定完成的。

所以，律师的作用是不容忽视的，只是需要更专业，更在意程序上的细节。

很多律师不知道，当事人投案前和调查机关沟通的通话、短信、微信记录，乘坐交通工具的记录，陪同到案的证人，这些都是证明主动投案的重要证据，需要提前收集和固定。

很多律师不知道，在很多调查机关，第一次的笔录版本有调查笔录、讯问笔录、询问笔录、谈话笔录、甚至还有专门的自首笔录。主动投案时，无论采取哪一种笔录版本，第一段问话尤为重要：“问：你因何事主动前来办案机关？”“答：我想主动向办案部门交代我……”

当事人不具备这些专业知识，调查人员也有疏忽的时候，律师不能陪同做笔录，唯有辅导好当事人这些专业知识，让其适时提出恰当的要求，才能保障自首的顺利认定。

我们遇到过这样一个案例，一位干部在原单位的动员下，主动到监察机关接受调查。在刚到监察机关的第一天，他虽然有配合调查的想法，但是尚在犹豫，再加上临时身体情况不好，所以没有交代具体受贿事实。第二天，监察机关对其采取了留置措施，在宣布留置后，他才交代具体受贿事实。后来，这个案件起诉时，检察机关认为他是在采取留置措施之后才主动交代的，不属于自首，控辩双方因此发生分歧。

这种情况不是特例，很多当事人虽然主动到案配合调查，但是思想的转变仍然需要一两天的时间。如果这位干部在到案之前，能得到律师的专业指导，在采取留置措施之前，亲笔书写想主动交代问题的想法，即便具体事实是留置之后再交代的，自首也就不至于发生争议了。

很多律师也不知道，决定自首是否成立的，是《到案经过》，但千万不要和《破案报告》等书证混淆。

曾经有一个职务犯罪案件，检察机关出具了一份《破案报告》，内容是检察机关事前掌握了被告人的犯罪事实，传唤其到案，被告人到案后交代了检察机关已经掌握的犯罪事实。看起来完全不符合自首的要求，一审法院因此认定被告人没有自首情节。

我们接受二审之后，发现缺少了《到案经过》这一份书证。进一步了解，发现被告人是先到纪委接受谈话，主动交代了犯罪事实，然后在纪委的安排下，再由检察机关传唤过去调查，所以他首个到案的单位不是检察院而是纪委，应该由纪委来出具《到案经过》。

我们分别向二审法院和纪委发函调取《到案经过》，后来，纪委果然出具了《到案经过》，与我们所了解的情况一致。后来二审法院根据《到案经过》认定了被告人有自首情节，减轻处罚，成功改判缓刑。

所以，专业律师的作用和影响，是贯穿于整个过程的，无论是前期的“刑事危机处理”，还是中期的调查阶段，还是后期的庭审辩护，都不可或缺。

“职务犯罪中没有完美的自首”，新的时期，刑辩律师需要在保持专业的基础上，更新认识，紧跟形势，深刻把握法律内外的因素，才能在各种纷繁复杂的情况中，独立作出正确的判断，指导当事人作出正确的选择，争取到最好的结果。